(2709 S. K. m. 10, 49, 60, 62) (2926 S. K. m. 17) (1479 S. K. m. 35) (506 S. K. m. 60, 63, 78) (3201 S. K. m. 3, 6)
Dava: Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.10.1997 gün ve 97/829 E. - 97/862 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 18.12.1997 gün ve 97/8286 E. - 97/9020 K. sayılı ilamı ile; ... davacı, yurda kesin dönüş yaptıktan sonra Federal Almanya`da geçen çalışmalarını 3201 sayılı Yasa gereğince borçlandığını, Kurumdan kendisine yaşlılık aylığı bağlanmasını talep etmesi üzerine yaşlılık aylığı bağlandığını, ancak bilahare yurda kesin dönüş yapmadığı iddiası ile yaşlılık aylığı ile borçlanmanın iptal edildiğini ve ödenen aylıkların geri istendiğini öne sürmüş, yaşlılık aylığının kesildiği tarihten itibaren yeniden bağlanmasına ve borçlanmanın geçerli sayılmasına, karar verilmesini istemiştir.
Ancak Kurum, davacının kesin dönüş yaptığını beyan ettiği tarihi de kapsar biçimde Federal Almanya Cumhuriyetinden işsizlik sigortasından yardım aldığını, sözü edilen sigorta kolundan yardım görenlerin yurda kesin dönüş yapamayacağını savunmuş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
3201 sayılı "Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun`un" üçüncü maddesine göre, yurt dışında geçen çalışmaların borçlanılabilmesi için yurda kesin dönüş yapmak esas koşuldur.
Davacının kesin dönüş yaptığını iddia ettiği tarihi de kapsar biçimde Federal Almanya Cumhuriyetinden işsizlik sigortası yardımı aldığı konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.
Davada çözümlenmesi gereken hukuksal sorun, yurt dışında işsizlik sigortasından yardım alan sigortalının borçlanmak amacıyla yurda girdiği tarihin kesin dönüş sayılıp sayılamayacağı meselesidir. Yurt dışında işsizlik sigortasından yardım alan sigortalının o ülkede oturma zorunda olduğu, o ülkeden ayrıldığı taktirde yapılan yardımın kesileceği bilinen gerçeklerdendir. Alman Sosyal Güvenlik Mevzuatına göre işsizlik sigortası kolundan yardım alabilmek için kişinin emeğini iş piyasasına amade tutması gerekir. Zira devlet işsizleri ve iş yerlerini takip etmekte herhangi bir işyerinde boşalma olduğu taktirde işsiz kalan ve işsizlik yardımı alan kişiyi işe girmeye davet etmektedir. Bu kişi yapılacak daveti kaçırmamak için o ülkede oturmaya ve ülke sınırları dışına çıkmamaya özen göstermektedir.
Yurda kesin dönüş yapmaktan söz edebilmek için sigortalının ikametgahının yurt dışından yurt içine nakletme amacını taşıması gerekir. Yurt dışında işini kaybetmek her zaman kesin dönüşe delalet etmez, başka bir deyişle kişi işsiz kalabilir ama işsizlik sigortasından yardım almayı yeterli görerek yurda kesin dönüş yapmayabilir.
Söylenenleri özetlemek gerekirse Federal Almanya`da işsizlik sigortasından yardım almak, kişinin Almanya`da oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturur. Ancak bu karinenin aksi belirecek somut olayın özellikleri de gözönünde tutularak aynı güçte delillerle kanıtlanabilir.
Davada davacının sözü edilen nitelikte herhangi bir delil getirmediği anlaşıldığı halde davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı SSK vekili
Hukuk Genel Kurulu`nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Yerel mahkeme Federal Alman Devletinden işsizlik sigortası yardımı alması olgusunun her zaman sigortalının yurda kesin dönüş yapmadığı anlamına gelmeyeceğine, o nedenle Sosyal Sigortalar Kurumuna yaptığı borçlanmasının geçerli olduğuna karar vermiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin bozma kararında Federal Almanya Devleti Sosyal Güvenlik kuruluşundan işsizlik sigortası yardımı alınması halinde sigortalının anılan yasanın 3. maddesinin öngördüğü anlamda kesin dönüş yapmış kabul edilemeyeceğine işaret edilmiştir.
Görüldüğü üzere, yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 8.05.1986 günlü ve 3201 sayılı, Yurtdışında bulunan Türk Vatandaşlarının, yurt dışında geçen sürelerinin, Sosyal Güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi hakkındaki kanunun 3. maddesinde borçlanabilme koşulu olarak vurgulanan "yurda kesin dönüş" kavramının hukuki amaç ve kapsamı ile sonuçlarının belirlenmesinde toplanmaktadır. İlk olarak şu noktaların anlatılmasında yarar vardır. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun sistemi, temelde, hizmet aktine göre, yurt içinde çalışan Türk vatandaşlarının Sosyal Güvenliğini sağlamayı amaç edinmiştir. Buna göre, ancak belirli günlerde, fiili prim ödeme koşulu ile sigortalılık süresini, gerçekleştiren sigortalılar, yaşlılık sigortasından yararlanabilmektedirler. "Primli rejim" olarak adlandırılarak bu sistemde, çalışan ve işverenlerin katkılarıyla oluşturulan finansman, sonuçta sigortalıların sosyal güvenliklerini sağlamaktadır. Farklı bir anlatımla, çalışanlar (=aktif sigortalılar); çalışmayanları (=pasif sigortalıları) finanse etmekte, uzayan zaman içinde adeta dengeli bir "paylaşım" modeli uygulanmaktadır. En önemlisi, bu sistemde toptan belirli miktar paranın, önceden ve defaten ödenmesi yoluyla sosyal güvencenin sağlanması öngörülmemiştir. Gerçekten aksinin kabulü, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı işlemesini engelleyeceği gibi kuruluşu da çalışmaz hale getireceğinde duraksama olmamalıdır. Zira, bir defada verilen belirli bir para, bir yıl veya daha kısa zamanda ödeyen kişiye aylık olarak geri verilmekle, Kurum ağır bir ekonomik yük altına girmektedir. Oysa Sosyal Sigortalar külfet-nimet dengesi üzerine kurulan kurumlar olmasına rağmen külfeti kaldıran uygulamalar sözkonusu olmuştur. Borçlanma düzenlemeleri de bunların başında gelenlerindendir.
Yine bu yol ile pasif sigortalıların çoğaltılması, aktif sigortalıların mali yükünü artırmakta ve pasif sigortalılara düşen payları azalmaktadır. Böylece Sosyal Güvenlik ile arzulanan amaç yerine gelmemekte ve sistem önemli bir mali kriz içine itilmektedir. Dahası Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına yaplan politik müdahalelerin ve sigortacılık anlayışından uzak uygulamaların, kurumların Aktuaryal Dengesini bozması, Devletin Sosyal Güvenlik fonlarının oluşumuna katkıda bulunması ve yüksek prim oranları ile tüm yükün çalışan ve çalıştırılan üzerine kalması; sistemi etkinlikten uzaklaştırmış ve sağlıklı şekilde işlemez hale getirmiştir.
SSK; özellikle 1985 yılından sonra alınan politik kararlar neticesinde önemli bir mali kriz içine girmiştir. Kısa süreli olarak belli kesimlere imtiyaz tanınan ama uzun vadede, tüm kesimleri sıkıntıya sokan politik kararlar, kurumun gelmiş olduğu noktanın öncelikli ve ağırlıklı sebebini oluşturmaktadır. Örneğin borçlanma, itibari hizmet zammı gibi; belirli kişilere imtiyazlı durum sağlayıcı, işçi ve işverenlerin primleri ile oluşan kurum kaynaklarının, bu kaynakların oluşmasında hiçbir fonksiyonu olmayan kişilere devredilmesi anlamına gelen uygulamaları önleyici hukuki düzenlemelere gidilmesi zorunlu hale gelmiştir (Bkz. Sosyal Sigortalar Kurumu Bülteni, yıl 12 sayı 61, 1997 sh. 23 SSK. 44 Genel Kurulu Teşkilat ve Mevzuat Raporu) Bu bağlamda denilebilir ki, az yukarıda açıklanan Sosyal Güvenlik Kuruluşlarının yetersiz hizmetleri ve sistemin önemli bir krizin tehlikesi altında kalması olguları uyuşmazlığın çözümünde ve yasa maddelerinin yorumunda gözden kaçırılmamalı kurumun aktuaryal dengesini daha bozacak yorumlara başvurulmamasına özen gösterilmelidir.
Yasa koyucu, yurt dışında çalışan ve çalıştığı ülkenin sosyal güvenlik yardımlarından yararlanmak istemeyen Türk vatandaşlarının, zorunlu durumlarda, sosyal güvenliklerini sağlamak amacıyla, istisnayi bir uygulama ile borçlanma yasaları çıkarmıştır. Sağlanan bu imkanla, Türk Vatandaşları yurtdışındaki hizmetlerini belgelemek ve karşılıklarını döviz olarak sosyal güvenlik kuruluşlarına yatırmak suretiyle yurt içinde çalışanlar gibi sosyal güvenliğe kavuşturulmuşlardır.
Bunlardan ilki, 30.5.1978 t. 2147 sayılı olanıdır. Daha sonra bunu 8.05.1986 tarihinde yürürlükten kaldıran 3201 sayılı Borçlanma Yasası takip etmiştir. Yurt dışında çalışanların, yurt içi sosyal güvenlik kurumlarına borçlanma yoluyla, Türkiye`de sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik 2147 sayılı yasada, borçlanma koşulu yönünden borçlanacak kişinin yurda kesin dönüşü biçiminde açık bir kural bulunmamasına karşılık, yurda kesin dönüş koşulu, yönetmelikle kabul edilmiştir. Bu şekilde yasa ile yönetmelik arasında hasıl olan çelişki büyük sorunları da beraberinde getirmiş, bunun yasal yolla düzeltilmesi için 8.5.1985 günlü 3201 sayılı Yasa kabul edilmiş ve getirilen 3. madde ile sorun çözülmüştür. Buna göre; yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının ancak yurda "kesin dönüş" yapma koşuluyla borçlanabileceği ve buna bağlı kendilerine aylık tahsis edilebileceği kural olarak kabul edilmiştir. O nedenle uyuşmazlık çözümlenirken öncelikle "Yurda kesin dönüş yapma" olgusunun anlam ve kapsamı üzerinde durulması kaçınılmazdır.
"Yurda Kesin Dönüş Yapma" yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının çalışma hayatına yönelik tüm ilişkilerini, gerek çalıştığı işyerleri ve gerekse ilgili olduğu tüm Sosyal Güvenlik Kuruluşları yönünden sona erdirerek, yerleşmek ve sosyal güvenliklerini de burada sağlamak üzere, Anavatana dönüş yaptığını ifade eder. Yurtdışındaki işçi sıfatıyla, çalışma hayatıyla ilgili tüm bağlarını ve ilişkisini bitirmeden geçici sürelerle yurda giriş yapmak yasanın amacına uygun kesin dönüş olarak nitelendirilemez. Ayrıca yurt dışı iş hayatı ile ilgili gerçek dışı bilgiler temin edilip Türk makamlarına kesin dönüş yapıldığını bildiren tek taraflı beyanda geçerli kabul edilip itibar edilemez. Olayımızda davacı Sigortalının yurda kesin dönüş yaptığı gerekçesiyle 3201 sayılı yasa hükümlerince borçlandığı, ancak borçlanma sonunda Alman Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından "İşsizlik sigortası yardımı" aldığı tartışmasızdır. Uyuşmazlık, belirtilen türden yurt dışında yardım alan kişinin anılan yasanın aradığı amaa uygun yurda kesin dönüş yapmış kabul edilip edilmeyeceğinin, belirlenmesinde toplanmaktadır. Diğer bir anlatımla yurt dışındaki işçinin, "işsizlik sigorta yardımı" almaya devam etmesi durumunda 3201 sayılı yasanın 3. maddesindeki kesin dönüş koşulunun varlığından sözedilebilecek midir sorusunu yanıtlamak gerekmektedir.
Gerçekten, Alman sistemine göre, işsizlik yardımı, kendine özgü bir sosyal yardım olarak öngörülmüştür. Belirli koşulların mevcut olması durumunda, Federal Almanya Cumhuriyeti işsiz kalanlara iş ve işçi bulma kurumu aracılığı ile işsizlik parası ödemektedir. Bu tür bir yardımdan yararlanabilmek için ilgilinin işsiz kaldığını şahsen bildirmesi ve bunu yazılı bir dilekçe ile yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca, başvurudan önceki yedi yıllık çalışma sürelerini gösteren işveren tarafından düzenlenen bir belge ile Almanya`da ikamet edildiğini kanıtlayan ikamet kayıt belgesi, ücret vergi kartı ve sigorta kimlik kartının ibrazı zorunludur. İşsizlik yardımı alabilmek için öngörülen koşullardan birisi de; Almanya Cumhuriyetinde çalışma hakkı veren geçerli bir çalışma iznine sahip olunmasıdır. Bu koşulları taşıyan ve yardıma hak kazanan kimsenin yükümlülüklerine gelince; bu kimseler yardım süresince, İş ve İşçi Bulma Kurumu tarafından kendilerine teklif edilen işleri kabul ve işe başlama zorunda oldukları gibi, bu süre zarfında; yaşamlarında meydana gelen değişiklikleri de ilgili makamlara bildirmek zorundadırlar. Yurda dönme istemi, Almanya`da adres değişiklikleri, yeni işe başlama durumu, Federal Almanya Cumhuriyeti Yasal Rant Sigortasından rant aylığı veya Anavatandan alınan sigorta aylığı gibi durumların derhal ilgili makamlara bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Kısaca, belirtilen nedenler sonucu; Alman işsizlik yardımından yararlanan bir kişinin, Almanya`da ikamet ettiği ve iş ilişkisinin devamedegeldiğinin kabulü zorunludur.
Hal böyle olunca, Almanya`da işsizlik sigortasından yardım görmek, kişinin Almanya`da oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturur. Ancak bu karinenin aksi belirecek somut olayın özellikleri de gözönünde tutularak aynı güçte delillerle kanıtlanabilir.
Dava konusu olayda; davacı sigortalının 3201 sayılı Yasa uyarınca borçlanmasını yaptığı sırada, Alman Cumhuriyetinden işsizlik yardımı aldığı, dosyadaki belgelerden açıkça ortaya çıktığına ve bu durumda bulunan kişinin yurda kesin dönüş yapmış sayılamayacağına ve aksine, başkaca bu karineyi çürütücü kanıtlar getirilememesine göre; sözü edilen Yasanın 3. maddesi uyarınca borçlanma koşulları gerçekleşmediğinden Hukuk Genel Kurulu`nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı SSK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.4.1999 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 3201 sayılı Yasa hükümlerine göre yurt dışı hizmetlerini döviz karşılığı borçlanan ve yurda kesin dönüş yaptığını bildiren sigortalıya yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra Alman Sigorta Merciinden işsizlik sigortası yardımı almasının borçlanmasını ve yaşlılık aylığının iptalini gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümünde gözönünde tutulması gereken yasal hükümler: Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi ve değişiklikleri, 3201 sayılı Yasa hükümleri ve 506 sayılı Yasanın 60, 63/B ve Anayasamızın 10, 49, 61, 62 nci maddeleridir.
Öncelikle belirtelim ki, sigortalımız Türkiye`de ikamet etmekte ve bu fiili durumu belgelerle ispat etmektedir. Alman sigorta merciinden işsizlik sigortası alması konusuna gelince:
Bu yardımın Türkiye`de ikamet eden ve önce Almnya`da işçi olarak çalışan sigortalımızın almasına yasal engel olmadığı gibi, bu yardımı almak için Almanya`da ikamet etmek için de bir mecburiyeti yoktur. Nitekim kanun hükmünde olan sözü geçen sosyal güvenlik sözleşmesinin 4 üncü maddesinde aynen "Bu sözleşme hükümlerine göre, aksine bir hüküm yoksa, akit taraflardan birisinin ülkesinde oturan, aşağıdaki kimseler, mevzuatı uygulanan akit tarafın vatandaşları ile eşit sayılır.
a) Diğer akit tarafın vatandaşları, b) ... c) ... d) ... kimseler" denilmekte, aynı sözleşmesinin 4 (a) maddesinde ise "Bu sözleşmede aksine bir hüküm yoksa bir akit tarafın, yardım hakkının doğmasını veya para yardımlarının yapılmasını, bu taraf ülkesinde ikamet etme şartını bağlı kılan mevzuatı 4 üncü maddede belirtilen ve diğer akit taraf ülkesinde ikamet eden kimseler hakkında uygulanmaz..." denilmektedir. Alman İş Yasasında işsizlik sigortasından yardım alması için Almanya`da oturma şartının konulması, yukarıda belirtilen Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 4 ve 4 (a) maddelerine aykırı olduğu için Almanya`da çalışan ve bilahare Türkiye`ye kesin dönüş yapan işçiler için uygulanamaz. İşsizlik sigortasından yardım almaları için Almanya`da oturma zorunlulukları da yoktur. Yardım sözcüğü ise, Sosyal Güvenlik Hukukunda Sosyal Güvenlik Yasaları ile sağlanan tüm yardımları kapsar. Nitekim, 506 sayılı Yasa`nın 1 inci maddesinde de bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Sosyal Güvenlikle ilgili uyuşmazlıklarda, akit ülkeler arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmelerinin uygulanması temel kural olup, diğer akit ülkenin yasalarının sözleşmeye aykırı hükümlerinin ise uygulanma zorunluluğu yoktur.
Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinde yaşlılık aylığı şartları olarak sigortalılık süresi, prim ödeme gün sayısı, yazılı istekte bulunmak ve çalıştığı işten ayrılmak ve çalışma yasağı olarak belirlendiği için 3201 sayılı Yasada da yurt dışında çalışan işçiler yönünden 3201 sayılı yasanın 6 ncı maddesinde işten ayrılma ve çalışma yasağı şartına paralel olarak işten ayrılma ve yurda kesin dönüş şartı konulmuştur. Ancak, 506 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin B fıkrasında yapılan değişiklikle yaşlılık aylığı alan kimseler için destek primi ödemek şartıyla, çalışma yasağı kaldırıldı. Yaşlılık aylığı alanların hizmet aktiyle çalışmaları 3279 sayılı Yasa ile kabul edildi. Böylece, çalışan işçinin çalışırken yaşlılık aylığı şartlarına haiz olması halinde işten ayrılmadan yaşlılık aylığı alması mümkün olmuştur. Nitekim, 1479 sayılı Yasanın 35, 2926 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde de yaşlılık aylığı bağlanması için işten ayrılma şartı konulmamıştır. Şu durumda 506 sayılı Kanunun 63/B maddesindeki (3279 Sayılı Kanunla değişik) değişiklikle işten ayrılma şartı çalışma yasağı kaldırıldığı için, 3201 sayılı Yasadaki yurda kesin dönüş ve yurt dışında çalışma yasağı da kaldırılmış ve ilga edilmiş olarak kabulü gerekir. Aksi halde, yurt içindeki işçiler ile yurt dışındaki işçiler için ayrı ayrı yaşlılık aylığı şartları kabul edilmiş olur ki, o da Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik, 49 uncu maddesindeki çalışma hürriyeti, 60 ve 62 nci maddelerindeki Sosyal Güvenlik Hakkı maddelerine aykırı olur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiğinden, Yüksek Kurulun çoğunluğunun kararına katılmıyorum. 28.4.1999(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy