(3201 S. K. m. 3, 6) (506 S. K. m. 63)
Taraflar arasındaki "tespit, Kurum işleminin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 6. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 4.3.1998 gün ve 1997/783-101 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 3O.6.1998 gün ve 1998/3552 E, 1998/4996 K. sayılı ilamıyla;
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık Alman Sigorta merciinden işsizlik sigortasından yardım alınmasının yaşlılık aylığının ve borçlanma işleminin iptalini gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Almanya mevzuatına göre Alman sigorta merciinden, işsizlik sigortasından aylık alınması ilgilinin Almanya'da ikamet etmesini gerektirmekte ise de, Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki sosyal güvenlik sözleşmesinin 4 a maddesi aynen "bu sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, bir akit tarafın, yardım hakkının doğmasını veya para yardımlarının yapılmasını, bu taraf ülkesinde ikamet etme şartına bağlı kılan mevzuatı, 4. maddede belirtilen ve diğer akit taraf ülkesinde ikamet eden kimseler hakkında uygulamıyacağını öngördüğünden Alman işsizlik sigortasından para alınması borçlanma işleminin ve bağlanan yaşlılık aylığının iptalini gerektirmez. Kaldı ki, 3201 sayılı Yasanın yürürlük tarihi 22.5.1985 tarihi olup bu Yasanın kabul edildiği ve daha önceki tarihlerde yaşlılık aylığına hak kazanabilmek için 506 sayılı yasanın 60. maddesinde belirtilen şartlardan biri işçinin işinden ayrılması işi ile ilişkisinin kesilmesiydi. İşte bu şarta paralel olarak 3201 sayılı Yasanın 6.A. (a) fıkrasında "Yurda kesin dönüş" olması şartı konulmuştur. Ancak 506 sayılı Yasanın 63. maddesinde 29.4.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3279 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle maddeye de eklenen B bendinde "Bu kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunur. Ancak bunlardan 78. maddeye göre tespit edilen prime esas kazançları üzerinden % 24 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Bu primin 1/4'ü sigortalı hissesi 3/4'ü işveren hissesidir" şeklinde hüküm konulmuş ve böylece yaşlılık aylığı bağlanan kişilerin tekrar işte çalışmaları yasağı kaldırılmıştır. Böylece işten ayrılmadan yaşlılık aylığı bağlanması için şartlar oluşmuşsa yaşlılık aylığı bağlanabilecektir. Nitekim 1479 sayılı Bağ-Kur yasasının 35. maddesinde de yaşlılık aylığı bağlanması için işten ayrılma şartı öngörülmemiştir. Keza 2926 sayılı Tarım Bağ-Kur Yasasının 17. maddesinde de çalışmakta olanlar yaşlılık aylığı yönünden şartlar oluşmuşsa yaşlılık aylığı alabilecekleri gibi çalışmalarına da devam edebileceklerdir. Yaşlılık aylığı için işten ayrılma şartı aranmamıştır.
Yukarıda belirtilen 3279 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasanın 63 maddesinde yapılan değişiklikle işten ayrılma şartı ortadan kaldırılmış ve 3201 sayılı Yasanın işten ayrılma şartına paralel konulan 6 A (a) maddesindeki yurda kesin dönüş fıkrası ilga edilmiştir. Zira sosyal güvenlik Yasaları kamu düzenine ilişkindir. Aksinin kabulü ise Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine, çalışma hürriyeti ile ilgili 49. maddesine, sosyal güvenlik hakkı ile ilgili 60 ve 62. maddelerine aykırı olur. Ayrıca Yasaların amaçlarına, lafızlarına ve ruhlarına göre yorumlanmamış, Yasaların maddelerinin dar kalıpları içinde kalınmasına yol açılmış olur.
Bu itibarla yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin davacının davasının kabulü gerekirken yazılı düşüncelerle reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Yerel mahkeme, Federal Almanya Devleti Sosyal Güvenlik Kuruluşundan işsizlik sigortasından yardımının alınması halinde davacı sigortalının 32O1 sayılı yasanın 3.maddesinin öngördüğü anlamda kesin dönüş yapmış kabul edilemeyeceğine, o nedenle Sosyal Sigortalar Kurumuna borçlanmasının da geçersiz olacağına karar vermiştir. Yargıtay 10.Hukuk Dairesi'nin bozma kararında, Fedaral Alman Devletinden davacının işsizlik sigortası alması olgusunun her zaman sigortalının yurda kesin dönüş yapmadığı anlamına gelmeyeceğine işaret edilmiştir.
Görüldüğü üzere, yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 8.5.1986 günlü ve 3201 sayılı, Yurtdışında bulunan Türk Vatandaşlarının, Yurt dışında geçen sürelerinin, Sosyal Güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi hakkındaki kanunun 3.maddesinde borçlana- bilme koşulu olarak vurgulanan "yurda kesin dönüş" kavramının hukuki amaç ve kapsamı ile sonuçlarının belirlenmesinde toplanmaktadır. İlk olarak şu noktaların anlatılmasında yarar vardır. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun sistemi, temelde, hizmet aktine göre, yurt içinde çalışan Türk Vatandaşlarının Sosyal Güvenliğini sağlamayı amaç edinmiştir. Buna göre, ancak belirli günlerde, fiili prim ödeme koşulu ile sigortalılık süresini, gerçekleştiren sigortalılar, yaşlılık sigortasından yararlanabilmektedirler. "Primli rejim" olarak adlandırılarak bu sistemde, çalışan ve işverenlerin katkılarıyla oluşturulan finansman, sonuçta sigortalıların sosyal güvenliklerini sağlamaktadır. Farklı bir anlatımla, çalışanlar (=aktif sigortalılar); çalışmayanları (=pasif sigortalıları) Finanse etmekte, uzayan zaman içinde adeta dengeli bir "paylaşım" modeli uygulanmaktadır. En önemlisi, bu sistemde toptan belirli miktar paranın, önceden ve defaten ödenmesi yoluyla sosyal güvencenin sağlanması öngörülmemiştir. Gerçekten aksinin kabulü, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı işlemesini engelleyeceği gibi kuruluşu da çalışmaz hale getireceğinde duraksama olmamalıdır. Zira, bir defada verilen belirli bir para, bir yıl veya daha kısa zamanda ödeyen kişiye aylık olarak geri verilmekle, Kurum ağır bir ekonomik yük altına girmektedir. Oysa Sosyal Sigortalar külfet - nimet dengesi üzerine kurulan kurumlar olmasına rağmen külfeti kaldıran uygulamalar söz konusu olmuştur. Borçlanma düzenlemeleri de bunların başında gelenlerindendir.
Yine bu yol ile pasif sigortalıların çoğaltılması, aktif sigortalıların mali yükünü artırmakta ve pasif sigortalılara düşen payları azalmaktadır. Böylece Sosyal Güvenlik ile arzulanan amaç yerine gelmemekte ve sistem önemli bir mali kriz içine itilmektedir. Dahası Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına yapılan politik müdahalelerin ve sigortacılık anlayışından uzak uygulamaların, kurumların Aktuaryal Dengesini bozması, Devletin Sosyal Güvenlik fonlarının oluşumuna katkıda bulunması ve yüksek prim oranları ile tüm yükün çalışan ve çalıştırılan üzerine kalması; sistemi etkinlikten uzaklaştırmış ve sağlıklı şekilde işlemez hale getirmiştir.
SSK; özellikle 1985 yılından sonra alınan politik kararlar neticesinde önemli bir mali kriz içine girmiştir. Kısa süreli olarak belli kesimlere imtiyaz tanıyan ama uzun vadede, tüm kesimleri sıkıntıya sokan politik kararlar, kurumun gelmiş olduğu noktanın öncelikli ve ağırlıklı sebebini oluşturmaktadır. Örneğin borçlanma, itibari hizmet zammı gibi; belirli kişilere imtiyazlı durum sağlayıcı, işçi ve işverenlerin primleri ile oluşan kurum kaynaklarının, bu kaynakların oluşmasında hiçbir fonksiyonu olmayan kişilere devredilmesi anlamına gelen uygulamaları önleyici hukuki düzenlemelere gidilmesi zorunlu hale gelmiştir. (Bkz. Sosyal Sigortalar Kurumu Bülteni, yıl 12 sayı, 61 1997 sh.23 SSK. 44 Genel Kurulu TEŞKİLAT ve MEVZUAT RAPORU) Bu bağlamda denilebilir ki, az yukarda açıklanan Sosyal Güvenlik Kuruluşların yetersiz hizmetleri ve sistemin önemli bir krizin tehlikesi altında kalması olguları uyuşmazlığın çözümünde ve yasa maddelerinin yorumunda gözden kaçırılmamalı kurumun aktuaryal dengesini daha bozacak yorumlara başvurulmamasına özen gösterilmelidir.
Yasa koyucu, yurt dışında çalışan ve çalıştığı ülkenin sosyal güvenlik yardımlarından yararlanmak istemeyen Türk vatandaşlarının, zorunlu durumlarda, sosyal güvenliklerini sağlamak amacıyla, istisnai bir uygulama ile borçlanma yasaları çıkarmıştır. Sağlanan bu imkanla, Türk vatandaşları yurtdışındaki hizmetlerini belgelemek ve karşılıklarını döviz olarak sosyal güvenlik kuruluşlarına yatırmak suretiyle yurt içinde çalışanlar gibi sosyal güvenliğe kavuşturulmuşlardır.
Bunlardan ilki, 30.5.1978 t. 2147 Sayılı olanıdır. Daha sonra bunu 8.5.1986 tarihinde yürürlükten kaldıran 3201 Sayılı Borçlanma yasası takip etmiştir. Yurt dışında çalışanların, yurt içi sosyal güvenlik kurumlarına borçlanma yoluyla, Türkiye'de sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik 2147 sayılı yasada, borçlanma koşulu yönünden borçlanacak kişinin yurda kesin dönüşü biçiminde açık bir kural bulunmamasına karşılık, yurda kesin dönüş koşulu, yönetmenlikle kabul edilmiştir. Bu şekilde yasa ile yönetmenlik arasında hasıl olan çelişki büyük sorunları da beraberinde getirmiş, bunun yasal yolla düzeltilmesi için 8.5.1985 günlü 3201 Sayılı Yasa kabul edilmiş ve getirilen 3.madde ile sorun çözülmüştür. Buna göre; yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının ancak yurda "kesin dönüş" yapma koşuluyla borçlanabileceği ve buna bağlı kendilerine aylık tahsis edilebileceği kural olarak kabul edilmiştir. O nedenle uyuşmazlık çözümlenirken öncelikle "Yurda kesin dönüş yapma" olgusunun anlam ve kapsamı üzerinde durulması kaçınılmazdır.
"Yurda Kesin Dönüş Yapma "yurtdışına çalışan Türk vatandaşlarının çalışma hayatına yönelik tüm ilişkilerini, gerek çalıştığı işyerleri ve gerekse ilgili olduğu tüm Sosyal Güvenlik Kuruluşları yönünden sona erdirerek, yerleşmek ve sosyal güvenliklerini de burada sağlamak üzere, Anavatana dönüş yaptığını ifade eder. Yurtdışındaki işçi sıfatıyla, çalışma hayatıyla ilgili tüm bağlarını ve ilişkisini bitirmeden geçici sürelerle yurda giriş yapmak yasanın amacına uygun kesin dönüş olarak nitelendirilemez. Ayrıca yurt dışı iş hayatı ile ilgili gerçek dışı bilgiler temin edilip Türk makamlarına kesin dönüş yapıldığını bildiren tek taraflı beyanda geçerli kabul edilip itibar edilemez. Olayımızda davacı Sigortalının yurda kesin dönüş yaptığı gerekçesiyle 3201 sayılı yasa hükümlerince Borçlandığı, ancak borçlanma sonunda Alman Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından "İŞSİZLİK SİGORTASI YARDIMI" aldığı tartışmasızdır. Uyuşmazlık, belirtilen türden yurt dışında yardım alan kişinin anılan yasanın aradığı amaca uygun yurda kesin dönüş, yapmış, kabul edilip edilmeyeceğinin, belirlenmesinde toplanmaktadır. Diğer bir anlatımla yurt dışındaki işçinin, "İŞSİZLİK SİGORTA YARDIMI" almaya devam etmesi durumunda 3201 sayılı yasanın 3.maddesindeki kesin dönüş koşulunun varlığından söz edilebilecek midir sorusunu yanıtlamak gerekmektedir.
Gerçekten, Alman sistemine göre, işsizlik yardımı, kendine özgü bir sosyal yardım olarak öngörülmüştür. Belirli koşulların mevcut olması durumunda, Federal Almanya Cumhuriyeti işsiz kalanlara iş ve işçi bulma kurumu aracılığı ile işsizlik parası ödemektedir. Bu tür bir yardımdan yararlanabilmek için ilgilinin işsiz kaldığını şahsen bildirmesi ve bunu yazılı bir dilekçe ile yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca, başvurudan önceki yedi yıllık çalışma sürelerini gösteren, işveren tarafından düzenlenen bir belge ile, Almanya'da ikamet edildiğini kanıtlayan ikamet kayıt belgesi, ücret vergi kartı ve sigorta kimlik kartının ibrazı zorunludur. İşsizlik yardımı alabilmek için öngörülen koşullardan birisi de; Almanya Cumhuriyetinde çalışma hakkı veren geçerli bir çalışma iznine sahip olunmasıdır. Bu koşulları taşıyan ve yardıma hak kazanan kimsenin yükümlülüklerine gelince; bu kimseler yardım süresince, İş ve İşçi Bulma Kurumu tarafından kendilerine teklif edilen işleri kabul ve işe başlama zorunda oldukları gibi, bu süre zarfında; yaşamlarında meydana gelen değişiklikleri de ilgili makamlara bildirmek zorundadırlar. Yurda dönme istemi, Almanya'da adres değişiklikleri, yeni işe başlama durumu, Federal Almanya Cumhuriyeti Yasal Rant Sigortasından rant aylığı veya Anavatandan alınan sigorta aylığı gibi durumların derhal ilgili makamlara bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Kısaca, belirtilen nedenler sonucu; Alman işsizlik yardımından yararlanan bir kişinin, Almanya'da ikamet ettiği ve iş ilişkisinin devam edegeldiğinin kabulü zorunludur.
Hal böyle olunca, Almanya'da işsizlik sigortasından yardım görmek, kişinin Almanya'da oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturur. Ancak bu karinenin aksi belirecek somut olayın özellikleri de gözönünde tutularak aynı güçte delillerle kanıtlanabilir.
Dava konusu olayda; davacı sigortalının 3201 sayılı Yasa uyarınca borçlanmasını yaptığı sırada, Alman Cumhuriyetinden işsizlik yardımı aldığı, dosyadaki belgelerden Açıkça ortaya çıktığına ve bu durumda bulunan kişinin yurda kesin dönüş yapmış sayılamayacağına ve aksine, başkaca bu karineyi çürütücü kanıtlar getirilememesine göre; sözü edilen Yasanın 3.maddesi uyarınca borçlanma koşulları gerçekleşmediğinden Sosyal Sigortalar Kurumunun bu borçlanmaya yönelik işlemi iptal etmesi ve bu iptal durumunu onaylayan mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunmaktadır.
Sonuç: Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı (595.000) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 4792 sayılı S.S.K. Kanunun 2868 sayılı Yasa ile değişik 24/c maddesi uyarınca kurumdan harç alınmasına mahal olmadığına, 28.4.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 3201 sayılı Yasa hükümlerine göre yurt dışı hizmetlerini döviz karşılığı borçlanan ve yurda kesin dönüş yaptığını bildiren sigortalıya yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra Alman Sigorta Merciinden işsizlik sigortası yardımı almasının borçlanmasını ve yaşlılık aylığının iptalini gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümünde gözönünde tutulması gereken yasal hükümler: Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi ve değişiklikleri, 3201 sayılı Yasa hükümleri ve 506 sayılı Yasanın 60, 63/B ve Anayasamızın 10, 49,61, 62 nci maddeleridir.
Öncelikle belirtelim ki, sigortalımız Türkiye'de ikamet etmekte ve bu fiili durumu belgelerle ispat etmektedir. Alman sigorta merciinden işsizlik sigortası alması konusuna gelince:
Bu yardımın Türkiye'de ikamet eden ve önce Almanya'da işçi olarak çalışan sigortalımızın almasına yasal engel olmadığı gibi, bu yardımı almak için Almanya'da ikamet etmek için de bir mecburiyeti yoktur. Nitekim kanun hükmünde olan sözü geçen sosyal güvenlik sözleşmesinin 4 ncü maddesinde aynen "Bu sözleşme hükümlerine göre, aksine bir hüküm yoksa, akit taraflardan birisinin ülkesinde oturan, aşağıdaki kimseler, mevzuatı uygulanan akit tarafın vatandaşları ile eşit sayılır.
a) Diğer akit tarafın vatandaşları, b) ...c)... d).... kimseler" denilmekte, aynı sözleşmesinin 4 (a) maddesinde ise "Bu sözleşmede aksine bir hüküm yoksa bir akit tarafın, yardım hakkının doğmasını veya para yardımlarının yapılmasını, bu taraf ülkesinde ikamet etme şartını bağlı kılan mevzuatı 4 ncü maddede belirtilen ve diğer akit taraf ülkesinde ikamet eden kimseler hakkında uygulanmaz..." denilmektedir. Alman İş Yasasında işsizlik sigortasından yardım alması için Almanya'da oturma şartının konulması, yukarıda belirtilen Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 4 ve 4 (a) maddelerine aykırı olduğu için Almanya'da çalışan ve bilahare Türkiye'ye kesin dönüş yapan işçiler için uygulanamaz. İşsizlik sigortasından yardım almaları için Almanya'da oturma zorunlulukları da yoktur. Yardım sözcüğü ise, Sosyal Güvenlik Hukukunda Sosyal Güvenlik Yasaları ile sağlanan tüm yardımları kapsar. Nitekim, 506 sayılı Yasa'nın 1 nci maddesinde de bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Sosyal Güvenlikle ilgili uyuşmazlıklarda, akit ülkeler arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmelerinin uygulanması temel kural olup, diğer akit ülkenin yasalarının sözleşmeye aykırı hükümlerinin ise uygulanma zorunluluğu yoktur.
Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun 60 ncı maddesinde yaşlılık aylığı şartları olarak sigortalılık süresi, prim ödeme gün sayısı, yazılı istekte bulunmak ve çalıştığı işten ayrılmak ve çalışma yasağı olarak belirlendiği için 3201 sayılı Yasada da yurt dışında çalışan işçiler yönünden 3201 sayılı yasanın 6 ncı maddesinde işten ayrılma ve çalışma yasağı şartına paralel olarak işten ayrılma ve yurda kesin dönüş şartı konulmuştur. Ancak, 506 sayılı Kanunun 63 ncü maddesinin B fıkrasında yapılan değişiklikle yaşlılık aylığı alan kimseler için destek primi ödemek şartıyla, çalışma yasağı kaldırıldı. Yaşlılık aylığı alanların hizmet aktiyle çalışmaları 3279 sayılı Yasa ile kabul edildi. Böylece, çalışan işçinin çalışırken yaşlılık aylığı şartlarına haiz olması halinde işten ayrılmadan yaşlılık aylığı alması mümkün olmuştur. Nitekim, 1479 sayılı Yasanın 35, 2926 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde de yaşlılık aylığı bağlanması için işten ayrılma şartı konulmamıştır. Şu durumda 506 sayılı Kanunun 63/B maddesindeki (3279 Sayılı Kanununla değişik) değişiklikle işten ayrılma şartı çalışma yasağı kaldırıldığı için, 3201 sayılı Yasadaki yurda kesin dönüş ve yurt dışında çalışma yasağı da kaldırılmış ve ilga edilmiş olarak kabulü gerekir. Aksi halde, yurt içindeki işçiler ile yurt dışındaki işçiler için ayrı ayrı yaşlılık aylığı şartları kabul edilmiş olur ki, o da Anayasanın 10 ncu maddesindeki eşitlik. 49 ncu maddesindeki çalışma hürriyeti, 60 ve 62 nci maddelerindeki Sosyal Güvenlik Hakkı maddelerine aykırı olur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin Bozma ilamı doğrultusunda yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiğinden, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy