(3201 S. K. m. 6/A, 3) (506 S. K. m. 63, 78) (1479 S. K. m. 35) (2926 S. K. m. 17) (2709 S. K. m. 10, 49, 60, 62)
Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 18/11/1997 gün ve 1997/443-832 sayılı kararın incelenmesi davacı SSK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 30/3/1998 gün ve 1998/2392/2477 sayılı ilamı ile; (... Davacı Sosyal Sigortalar Kurumu, davalının 31/7/1973 yılında yurtdışındaki işinden ayrıldığını 4/3/1994 tarihinde yurda kesin dönüş yaptığını beyan ederek Almanya'daki daha önce 2147 Sayılı Kanuna göre borçlandığı süre ile 3201 Sayılı Yasaya göre borçlandığı süreler ve ödemeleri nazara alınarak kendisine 1/9/1994 tarihi itibarı ile yaşlılık aylığı bağlandığını, ancak davalının 4/8/1998-28/9/1995 tarihleri arasında Alman işsizlik sigortasından para aldığı anlaşıldığı için yaşlılık aylığının kesildiğini ve borçlanmasının iptal edildiğini belirterek fuzulen ödenen 442.858.511. TL.nin iadesini ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ise Alman işsizlik sigortasından yardım almanın yaşlılık aylığının kesilmesine engel olmadığını belirtmiştir. Mahkemece ise savunma kabul edilerek dava red edilmiştir. Dosya içeriğinde ise, davalı sigortalı ile ilgili konuya açıklık getirecek belgeler bulunmamaktadır. Başka sigortalı Necmi Özer'e ait belgelerin bulunduğu görülmüştür. Mahkemece yapılacak iş davalı sigortalı ile ilgili belgelerin celbi ile kesin dönüş tarihini belirlemek ve Alman işsizlik sigortasından aylık alınmışsa 3201 Sayılı Yasaya göre davalı hukuki ilişkisini kesmediği açık olacağından kesin dönüş şartının oluşmadığının kabulü ile 3201 Sayılı Yasaya göre borçlanma süresi ve Türkiye'de çalışması varsa bu süre toplamı ve prim ödeme gün sayısı yeterli ise 3201 Sayılı Yasaya göre yapılan borçlanma dışlanarak aylık bağlanması gerektiğinin kabulü ile önceki aylık miktarı ile sonraki aylık miktarı arasındaki farka hükmetmek şayet davalıya hiç yaşlılık aylığı bağlanması mümkün değilse isteğin hüküm altına alınması gerekir. Bu itibarla yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı SSK vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.
Yerel mahkeme Federal Alman Devletinden davalının işsizlik sigortası yardımı alması olgusunun her zaman sigortalının yurda kesin dönüş yapmadığı anlamına gelmeyeceğine, o nedenle Sosyal Sigortalar Kurumuna borçlanmasının geçerli olduğuna karar vermiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin bozma kararında, Federal Almanya Devleti Sosyal Güvenlik Kuruluşundan işsizlik sigortası yardımı alınması halinde sigortalının anılan yasanın 3. maddesinin öngördüğü anlamda kesin dönüş yapmış kabul edilemeyeceğine işaret edilmiştir.
Görüldüğü üzere, yerel mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık; 8.5.1986 günlü ve 3201 sayılı, Yurtdışında bulunan Türk Vatandaşlarının, Yurt dışında geçen sürelerinin, Sosyal Güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi hakkındaki kanunun 3. maddesinde borçlanabilme koşulu olarak vurgulanan "yurda kesin dönüş" kavramının hukuki amaç ve kapsamı ile sonuçlarının belirlenmesinde toplanmaktadır. İlk olarak şu noktaların anlatılmasında yarar vardır. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun sistemi, temelde, hizmet aktine göre, yurt içinde çalışan Türk vatandaşlarının Sosyal Güvenliğini sağlamayı amaç edinmiştir. Buna göre, ancak belirli günlerde, fiili prim ödeme koşulu ile sigortalılık süresini, gerçekleştiren sigortalılar, yaşlılık sigortasından yararlanabilmektedirler. "Primli rejim" olarak adlandırılarak bu sistemde, çalışan ve işverenlerin katkılarıyla oluşturulan finansman, sonuçta sigortalıların sosyal güvenliklerini sağlamaktadır. Farklı bir anlatımla, çalışanlar (=aktif sigortalılar); çalışmayanları (=pasif sigortalıları) finanse etmekte, uzayan zaman içinde adeta dengeli bir "paylaşım" modeli uygulanmaktadır. En önemlisi, bu sistemde toptan belirli miktar paranın, önceden ve defaden ödenmesi yoluyla sosyal güvencenin sağlanması öngörülmemiştir. Gerçekten aksinin kabulü, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı işlemesini engelleyeceği gibi kuruluşu da çalışmaz hale getireceğinde duraksama olmamalıdır. Zira, bir defada verilen belirli bir para bir yıl veya daha kısa zamanda ödeyen kişiye aylık olarak geri verilmekle, kurum ağır bir ekonomik yük altına girmektedir. Oysa Sosyal Sigortalar külfet-nimet dengesi üzerine kurulan kurumlar olmasına rağmen külfeti kaldıran uygulamalar söz konusu olmuştur. Borçlanma düzenlemeleri de bunların başında gelenlerindendir.
Yine bu yol ile pasif sigortalıların çoğaltılması, aktif sigortalıların mali yükünü artırmakta ve pasif sigortalılara düşen payları azalmaktadır. Böylece Sosyal Güvenlik ile arzulanan amaç yerine gelmemekte ve sistem önemli bir mali kriz içine itilmektedir. Dahası Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına yapılan politik müdahalelerin ve sigortacılık anlayışından uzak uygulamaların, kurumların Aktuaryal Dengesini bozması, Devletin Sosyal Güvenlik tonlarının oluşumuna katkıda bulunması ve yüksek prim oranları ile tüm yükün çalışan ve çalıştırılan değirene kalması; sistemi etkinlikten uzaklaştırmış ve sağlıklı şekilde işlemez hale getirmiştir.
SSK özellikle 1985 yılından sonra alınan politik kararlar neticesinde önemli bir mali kriz içine girmiştir: Kısa süreli olarak belli kesimlere imtiyaz tanıyan ama uzun vadede, tüm kesimleri sıkıntıya sokan politik kararlar, kurumun gelmiş olduğu noktanın öncelikli ve ağırlıklı sebebini oluşturmaktadır. Örneğin borçlanma, itibari hizmet zammı gibi; belirli kişilere imtiyazlı durum sağlayıcı, işçi ve işverenlerin primleri ile oluşan kurum kaynaklarının, bu kaynakların oluşmasında hiçbir fonksiyonu olmayan kişilere devredilmesi anlamına gelen uygulamaları önleyici hukuki düzenlemelere gidilmesi zorunlu hale gelmiştir. (Bkz. Sosyal Sigortalar Kurumu Bülteni, yıl 12 sayı, 61 1997 gelmiştir sh. 23 SSK. 44 Genel Kurulu TEŞKİLAT ve MEVZUAT RAPORU) Bu bağlamda denilebilir ki, az yukarda açıklanan Sosyal Güvenlik Kuruluşların yetersiz hizmetleri ve sistemin önemli bir krizin tehlikesi altında kalması olguları uyuşmazlığın çözümünde ve yasa maddelerinin yorumunda gözden kaçırılmamalı, kurumun aktuaryal dengesini daha bozacak yorumlara başvurulmamasına özen gösterilmelidir.
Yasa koyucu, yurt dışında çalışan ve çalıştığı ülkenin sosyal güvenlik yardımlarından yararlanmak istemeyen Türk vatandaşlarının, zorunlu durumlarda, sosyal güvenliklerini sağlamak amacıyla, istisnayı bir uygulama ile borçlanma yasaları çıkarmıştır: Sağlanan bu imkanla, Türk vatandaşları yurtdışındaki hizmetlerini belgelemek ve karşılıklarını döviz olarak sosyal güvenlik kuruluşlarına yatırmak suretiyle yurt içinde çalışanlar gibi sosyal güvenliğe kavuşturulmuşlardır.
Bunlardan ilki, 30/5/1978 t. 2147 Sayılı olanıdır. Daha sonra bunu 8/5/1986 tarihinde yürürlükten kaldıran 3201 sayılı Borçlanma yasası takip etmiştir: Yurt dışında çalışanların, yurtiçi sosyal güvenlik kurumlarına borçlanma yoluyla, Türkiye'de sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik 2147 sayılı yasada, borçlanma koşulu yönünden borçlanacak, kişinin yurda kesin dönüşü biçiminde açık bir kural bulunmamasına karşılık, yurda kesin dönüş koşulu, yönetmenlikle kabul edilmiştir. Bu şekilde yasa ile yönetmenlik arasında hasıl olan çelişki büyük sorunları da beraberinde getirmiş, bunun yasal yolla düzeltilmesi için 8/5/1985 günlü 3201 Sayılı Yasa kabul edilmiş ve getirilen 3. madde ile sorun çözülmüştür. Buna göre; yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının ancak yurda "kesin dönüş" yapma koşuluyla borçlanabileceği ve buna bağlı kendilerine aylık tahsis edilebileceği kural olarak kabul edilmiştir. O nedenle uyuşmazlık çözümlenirken öncelikle "yurda kesin dönüş yapma" olgusunun anlam ve kapsamı üzerinde durulması kaçınılmazdır.
"Yurda kesin Dönüş Yapma" yurtdışına çalışan Türk vatandaşlarının çalışma hayatına yönelik tüm ilişkilerini, gerek çalıştığı işyerleri ve gerekse ilgili olduğu tüm Sosyal Güvenlik Kuruluşları yönünden sona erdirerek, yerleşmek ve sosyal güvenliklerini de burada sağlamak üzere, Anavatana dönüş yaptığını ifade eder. Yurtdışındaki işçi sıfatıyla, çalışma hayatıyla ilgili tüm bağlarını ve ilişkisini bitirmeden geçici sürelerle yurda giriş yapmak yasanın amacına uygun kesin dönüş olarak nitelendirilemez. Ayrıca yurt dışı iş hayatı ile ilgili gerçek dışı bilgiler temin edilip Türk makamlarına kesin dönüş yapıldığını bildiren tek taraflı beyanda geçerli kabul edilip itibar edilemez. Olayımızda davacı Sigortalının yurda kesin dönüş yaptığı gerekçesiyle 3201 sayılı yasa hükümlerince Borçlandığı, ancak borçlanma sonunda Alman Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından "İŞSİZLİK SİGORTASI YARDIMI" aldığı tartışmasızdır: Uyuşmazlık, belirtilen türden yurt dışında yardım alan kişinin anılan yasanın aradığı amaca uygun yurda kesin dönüş, yapmış, kabul edilip edilmiyeceğinin, belirlenmesinde toplanmaktadır. Diğer bir anlatımla yurt dışındaki işçinin, "İŞSİZLİK SİGORTA YARDIMI" almaya devam etmesi durumunda 3201 sayılı yasanın 3. maddesindeki kesin dönüş koşulunun varlığından söz edilebilecek midir sorusunu yanıtlamak gerekmektedir.
Gerçekten, Alman sistemine göre, işsizlik yardımı, kendine özgü bir sosyal yardım olarak öngörülmüştür. Belirli koşulların mevcut olması durumunda, Federal Almanya Cumhuriyeti işsiz kalanlara iş ve işçi bulma kurumu aracılığı ile işsizlik parası ödemektedir. Bu tür bir yardımdan yararlanabilmek için ilgilinin işsiz kaldığını şahsen bildirmesi ve bunu yazılı bir dilekçe ile yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca başvurudan önceki yedi yıllık çalışma sürelerini gösteren, işveren tarafından düzenlenen bir belge ile, Almanya'da ikamet edildiğini kanıtlayan ikamet kayıt belgesi, ücret vergi kartı ve sigorta kimlik kartının ibrazı zorunludur. İşsizlik yardımı alabilmek için öngörülen koşullardan birisi de; Almanya cumhuriyetinde çalışma hakkı veren geçerli bir çalışma iznine sahip olunmasıdır. Bu koşulları taşıyan ve yardıma hak kazanan kimsenin yükümlülüklerine gelince; bu kimseler yardım süresince, iş ve işçi bulma kurumu tarafından kendilerine teklif edilen işleri kabul ve işe başlama zorunda oldukları gibi, bu süre zarfında; yaşamlarında meydana gelen değişiklikleri de ilgili makamlara bildirmek zorundadırlar. Yurda dönme istemi, Almanya'da adres değişiklikleri, yeni işe başlama durumu, Federal Almanya Cumhuriyeti Yasal Rant Sigortasından rant aylığı veya Anavatandan alınan sigorta aylığı gibi durumların derhal ilgili makamlara bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Kısaca, belirtilen nedenler sonucu; Alman işsizlik yardımından yararlanan bir kişinin, Almanya'da ikamet ettiği ve iş ilişkisinin devam edegeldiğinin kabulü zorunludur.
Hal böyle olunca, Almanya'da işsizlik sigortasından yardım görmek, kişinin Almanya'da oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturur. Ancak bu karinenin aksine belirecek somut olayın özellikleri de gözönünde tutularak aynı güçte delillerle kanıtlanabilir.
Dava konusu olayda; davalı sigortalının 3201 sayılı Yasa uyarınca borçlanmasını yaptığı sırada, Alman Cumhuriyetinden işsizlik yardımı aldığı dosyadaki belgelerden Açıkça ortaya çıktığına ve bu durumda bulunan kişinin yurda kesin dönüş yapmış sayılamayacağına ve aksine, başkaca bu karineyi çürütücü kanıtlar getirilememesine göre, sözü edilen Yasanın 3. maddesi uyarınca borçlanma koşulları gerçekleşmediğinden Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı SSK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA 28.04.1999 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 3201 sayılı Yasa hükümlerine göre yurt dışı hizmetlerini döviz karşılığı borçlanan ve yurda kesin dönüş yaptığını bildiren sigortalıya yaşlılık alığı bağlandıktan sonra Alman Sigorta Merciinden işsizlik sigortası yardımı almasının borçlanmasını ve yaşlılık aylığının iptalini gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümünde gözönünde tutulması gereken yasal hükümler: Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi ve değişiklikleri, 3201 sayılı Yasa hükümleri ve 506 sayılı Yasanın 60, 63/B ve Anayasamızın 10, 49, 61, 62 nci maddeleridir.
Öncelikle belirtelim ki, sigortalımız Türkiye'de ikamet etmekte ve bu fiili durumu belgelerle ispat etmektedir. Alman sigorta merciinden işsizlik sigortası alması konusuna gelince:
Bu yardımın Türkiye'de ikamet eden ve önce Almanya'da işçi olarak çalışan sigortalımızın almasına yasal engel olmadığı gibi, bu yardımı almak için Almanya'da ikamet etmek için de bir mecburiyeti yoktur. Nitekim kanun hükmünde olan sözü geçen sosyal güvenlik sözleşmesinin 4 ncü maddesinde aynen "Bu sözleşme hükümlerine göre, aksine bir hüküm yoksa, akit taraflardan birisinin ülkesinde oturan, aşağıdaki kimseler, mevzuatı uygulanan akit tarafın vatandaşları ile eşit sayılır.
a) Diğer akit tarafın vatandaşları, b).... c).........d)......... kimseler" denilmekte, aynı sözleşmesinin 4 (a) maddesinde ise "Bu sözleşmede aksine bir hüküm yoksa bir akit tarafın, yardım hakkının doğmasını veya para yardımlarının yapılmasını, bu taraf ülkesinde ikamet etme şartını bağlı kılan mevzuatı 4 ncü maddede belirtilen ve diğer akit taraf ülkesinde ikamet eden kimseler hakkında uygulanmaz..." denilmektedir. Alman iş Yasasında İşsizlik sigortasından yardım alması için Almanya'da oturma şartının konulması, yukarıda belirtilen Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 4 ve 4 (a) maddelerine aykırı olduğu için Almanya'da çalışan ve bilahare Türkiye'ye kesin dönüş yapan işçiler için uygulanamaz. İşsizlik sigortasından yardım almaları için Almanya'da oturma zorunlulukları da yoktur. Yardım sözcüğü ise, Sosyal Güvenlik Hukukunda Sosyal Güvenlik Yasaları ile sağlanan tüm yardımları kapsar. Nitekim, 506 Sayılı Yasa'nın 1 nci maddesinde de bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Sosyal Güvenlikle ilgili uyuşmazlıklarda, akit ülkeler arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmelerinin uygulanması temel kural olup, diğer akit ülkenin yasalarının sözleşmeye aykırı hükümlerinin ise uygulanma zorunluluğu yoktur.
Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun 60 ncı maddesinde yaşlılık aylığı şartları olarak sigortalılık süresi, prim ödeme gün sayısı, yazılı istekte bulunmak ve çalıştığı işten ayrılmak ve çalışma yasağı olarak belirlendiği için 3201 sayılı Yasada da yurt dışında çalışan işçiler yönünden 3201 sayılı yasanın 6 ncı maddesinde işten ayrılma ve çalışma yasağı şartına paralel olarak işten ayrılma ve yurda kesin dönüş şartı konulmuştur. Ancak, 506 sayılı kanunun 63 ncü maddesinin B fıkrasında yapılan değişiklikle yaşlılık aylığı alan kimseler için destek pirimi ödemek şartıyla, çalışma yasağı kaldırıldı. Yaşlılık aylığı alanların hizmet aktiyle çalışmaları 3279 sayılı Yasa ile kabul edildi. Böylece, çalışan işçinin çalışırken yaşlılık aylığı şartlarına haiz olması halinde işten ayrılmadan yaşlılık aylığı alması mümkün olmuştur. Nitekim, 1479 sayılı Yasanın 35, 2926 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde de yaşlılık aylığı bağlanması için işten ayrılma şartı konulmamıştır. Şu durumda 506 sayılı kanunun 63/B maddesindeki (3279 sayılı kanunla değişik) değişiklikle işten ayrılma şartı çalışma yasağı kaldırıldığı için, 3201 sayılı yasadaki yurda kesin dönüş ve yurt dışında çalışma yasağı da kaldırılmış ve ilga edilmiş olarak kabulü gerekir. Aksi halde, yurt içindeki işçiler ile yurt dışındaki işçiler için ayrı ayrı yaşlılık aylığı şartları kabul edilmiş olur ki, o da Anayasanın 10 ncu maddesindeki eşitlik, 49 ncu maddesindeki çalışma hürriyeti, 60 ve 62 nci maddelerindeki sosyal Güvenlik Hakkı maddelerine aykırı olur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiğinden, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy