(1086 S. K. m. 185/2) (743 S. K. m. 618, 671)
Dava: Taraflar arasındaki "geçit hakkına elatmanın önlenmesi ve kâl" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 7.4.1997 gün ve 1996/470 E-1997/253 K.sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 14.Hukuk Dairesi'nin 2.10.1997 gün ve 1997/5158-6391 sayılı ilamı;
(. . . 2.7.1996 tarihinde M malik olduğu taşınmazı M'na tapudan satmıştır. Bundan iki gün sonra aynı hakkını alıcısına devretmiş olmasına rağmen M 4.7.1996 da eldeki davayı açmıştır. Bu dava devam ederken yeni malik M malik sıfatı ile başvurma ve müdahilik harcını vererek davaya katılmıştır. Mahkeme ilk davacı M'nın davasını red etmiştir. Zira M 2.7.1996 da tapudan sattığı yer için 4.7.1996 da dava açmış olup aynı hakkı bulunmadığına göre Medeni Kanun'un 618 ve 671. maddeleri uyarınca adı geçenin davasının reddinde bir isabetsizlik yoktur. Öte yandan ilk davacının açtığı davada elatmanın önlenmesi ve kâl isteği varsa da aynı hak sahibi olmayan bu kişinin davasına sonradan müdahil olarak katılan M'nun davasını harcıda verilmek suretiyle açılmış yeni bir dava olarak kabul etmek gerekir.
Bu yeni davada, davacı 20.2.1997 ve 1.4.1997 günlü dilekçelerinde elatmanın önlenmesi ve kâl isteğini dile getirmiştir.
Hal böyle olunca, dava açma sıfatı olmayan M'nın davası red edildiğine göre, davalı yararına nispî vekâlet ücreti tayini gerekirdi. Aleyhine geçit hakkı tesis edilen taşınmazın geçit yeri olarak belirlenen yerdeki (A) işaretli binanın kim tarafından yapıldığı ve konumu belli olmadığı gibi bu 10 sayılı parselde davalı H'den başka 159/189 pay sahibi C davada yer almamıştır.
Ayrıca dava men'i müdahale ve kâl isteğini içerdiğine göre harcın hesabında hem kâline karar verilen bina, hem de zemin değeri esas alınarak hesap edilmesi gerekir. Bunları dikkat edilmeden yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru görülmemiştir. . .) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, geçit hakkına elatmanın önlenmesi ve kâl istemiyle açılmıştır.
Gaziantep ili, Göztepe Mahallesi 510 Ada 10 parsel sayılı taşınmaz aleyhine, 510 Ada 9 parsel sayılı taşınmaz lehine 14.7.1955 tarihinde geçit hakkı tesis edilmiş ve tapuya şerh edilmiştir.
Davacı M, maliki olduğu 9 parsel sayılı taşınmazdaki payını 2.7.1996 tarihinde M'na sattığı halde 4.7.1996 tarihinde 10 parsel sayılı taşınmaz maliklerinden Hatice aleyhine geçit hakkına bina yapmak suretiyle elatmanın önlenmesi ve kâl istekli bu davayı açmıştır. Davanın devamı sırasında yeni malik M malik sıfatıyla verdiği ve harçlandırdığı 12.11.1996 tarihli dilekçesi ile davaya katılarak, sadece elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur. 20.2.1997 tarihli cevaba cevap, 1.4.1997 tarihli bilirkişi raporuna beyan dilekçelerinde kâl istemini de eklemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacı M'nın davasının sıfat yokluğundan reddine, müdahilin elatmanın önlenmesi ve kâl istemli davasının kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Özel Dairece "Aleyhine geçit hakkı tesis edilen taşınmazın geçit yeri olarak belirlenen yerdeki (A) işaretli binanın kim tarafından yapıldığı ve konumu belli olmadığı gibi, bu 10 sayılı parselde davalı H'den başka 159/189 pay sahibi C'ün davada yer almadığı" ifade edilerek hüküm bozulmuştur.
Yerel mahkeme; geçit hakkı tesis edilen yere davalı H'nin bina inşa etmek suretiyle elattığı ve tamamını kapattığı hususunun sabit olduğunu, diğer malik C'in davaya dahil edilmesine gerek olmadığını gerekçe göstererek önceki kararında direnmiştir.
1- Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, davalı H'nin davacının paydaşı olduğu taşınmaz yararına, kendisinin paydaş olduğu parsel aleyhine tesis edilen ve tapuda kayıtlı bulunan geçit hakkına elattığı ve tamamını kapatacak şekilde bina inşa ettirdiği hususunun kanıtlanmış olmasına göre, elatmanın önlenmesi davası yönünden husumetin sadece binayı inşa ettirerek elatan H'ye yöneltilmesinde ve elatmanın önlenmesi talebinin kabulüne dair verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Usul ve Yasa'ya uygun bulunan direnme kararının, elatmanın önlenmesine yönelik kısmının onanması gerekir.
2- Ne var ki, mahkemece kâl'e de karar verilmiştir. Kural olarak bir davada kâl istemi de bulunması halinde kâl'i istenen binanın dayandığı taşınmaz malda paydaş olanların tümüne dava ikame edilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla taşınmazdaki paydaşların eksiksiz olarak hasım gösterilmesi zorunluluğu vardır.
Oysa dava, ayni hak sahibi olmayan M tarafından sadece paydaş H aleyhine elatmanın önlenmesi ve kâl isteğiyle açılmış; gerçek hak sahibi M dava sırasında 12.11.1996 tarihli dilekçesini harçlandırarak sadece elatmanın önlenmesi isteğiyle davaya katılmıştır. Bu davanın yeni bir dava olduğu açıktır. Aynı hak sahibi olmadığı halde davayı açan eski malikin davasına dayanılarak kâl talebinin bulunduğunun kabulü bu nedenle mümkün değildir. Her ne kadar davacı Mahmut 20.2.1997 ve 1.4.1997 tarihli dilekçelerinde kâl isteğinin de dile getirmiş ise de, iddianın arttırılması ve genişletilmesi söz konusu olduğundan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 185/2. maddesi anlamında davalının açık izni gerekmektedir. Davalının açık izni bulunmadığı gibi, her iki dilekçenin duruşma zabıtlarına geçmediği ve davalı tarafa tebliğ edilmediği görülmektedir. Nitekim, davalı ilk kararı temyizinde davacının sadece elatmanın önlenmesini talep etmesine rağmen mahkemece kâl'e karar verilmesini temyiz nedenleri arasında göstermiştir. Duruşma zabıtları ya da davalının cevap dilekçelerinde kâl yönünden her hangi bir beyan ve savunması da bulunmamaktadır. Bu durumda davalının iddianın arttırılması ve genişletilmesine örtülü ya da açık izni bulunduğunu kabule olanak yoktur. Mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden kâl'e karar verilmesi Usul ve Yasa'ya aykırıdır. Bu nedenle mahkemece kâl'e ilişkin direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: 1 - Davalı vekilinin elatmanın önlenmesi yönünden temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının buna ilişkin bölümünün yukarıda (1). maddede açıklanan nedenlerle (ONANMASINA),
2 - Davalı vekilinin kâl yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda (2). maddede gösterilen nedenlerden dolayı (BOZULMASINA), 24.06.1998 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy