(506 S. K. Ek m. 10, Geç. m. 80)
Dava: Taraflar arasındaki "muarazanın men'i, tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23/12/1997 gün ve 1996/483- 1997/441 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 19/12/1997 gün ve 1998/616-1094 sayılı ilamı ile,
(...Dava, 4056 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanuna eklenen geçici 80. maddeye dayanılarak yapılan sanatçı borçlanmasının geçerliliğinin tespiti istemine ilişkindir.
Karar: Mahkemece yapılan davanın reddine karar verilmişse de bu sonuç dosya içeriğine usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
506 Sayılı Kanunun ek madde 10. maddesiyle sanatçılar kanun kapsamına alınmışlardır. Gerek 506 sayılı Kanunun ek 10. maddelerine gerekse 4056 sayılı Kanunda hizmet akdine göre çalışma aranmamaktadır. Bu madde bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırmadan maksat işveren ile mesleki ilginin bulunduğunu gösterir. Sanatçı borçlanmasında asıl olan geçimini sanatsal faaliyetlerden elde ettiği gelirle devam edip ettirmemesidir. Davacının 1/5/1972 ve 1/6/1972 yılında zorunlu sigortalı olarak ilk işe girdiği, erciyes Pavyonda 1/7/1972 tarihinde S.K. işyerinde 7/10/1975 ve 28/9/1976 tarihlerinde sigortalı faaliyetten elde ettiği gelirlerle devam ettirdiğini, çeşitli işlerlerinde çalıştığını, 20 yıldır müzisyen olduğunu bildirmişlerdir. Borçlanma belgesi de usulüne uygun olarak düzenlenmiştir.
Mahkemece yapılacak iş, davacının hangi işyerlerinde çalıştığını araştırmak çalıştığı işlerlerinde bulunması gereken bilgi ve belgeleri toplamak, gerektiğinden görevi gereği tahkikatı derinleştirmek ve genişletme, işe giriş bildirgelerinden zorunlu sigortalı çalıştığı belli olmasına göre, zorunlu sigortalı çalışmalarını dışlamak, sanatsal faaliyetle ilgili çalışmalarını hiçbir duraksamaya mahal vermiyecek şekilde saptamak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik incelemeyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER: 1- Davacı vekili
2 - Davalı S.S.K. vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 1- Yerel Mahkemenin davanın reddine ilişkin kararı davalı kurum tarafından temyiz edilmemiş, davacının temyizi üzerine davacı yararına bozulmuştur.
Bu durumda ilk kararı temyiz etmeyen davalının direnme kararını temyize hakkı yoktur. O itibarla davalı Sosyal Sigortalar Kurumu vekilinin temyiz istemi bu nedenle reddedilmelidir.
2- Davacının temyizine gelince; Özel Daire ile Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, güzel sanatlar kolu da uğraşanların, 506 sayılı Yasa'dan yararlanmaları yönünden, hizmet akdine göre çalışmalarının zorunlu olup olmadığı konusunda ilişkindir. Mahalli Mahkeme, bu yönden, hizmet akdi koşulunu zorunlu kabul ederken, Özel Daire, aksini öngörmektedir.
Sorunun çözümlenebilmesi açısından, öncelikle, Sosyal güvenlik sistemimizi belirlediği ilke ve esasların hatırlanmasında yarar olacaktır. Gerçekten, sözü edilen Sistemde, çalışanlar, muhtelif kategoriler içerisinde düşünülmüşler ve her biri yönünden ayrı bir güvenlik şemsiyesi öngörülmüştür. Kamu kesiminde bulunanlar, T.C. Emekli Sandığı bünyesinde sosyal güvence altına alınırlarken, bir hizmet akdine dayalı bir veya daha fazla iş veren nezdinde ve onun işyerinde çalışanlar, 506 sayılı Yasa kapsamında düşünülmüş, kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlayan esnaf ve sanatkarlar ise Bağ-Kur 'lu kabul edilmiş tarımla uğraşanlar yönünden de, ayrı Sosyal Güvenlik Yasaları kabul edilmiştir. Bunlara karşın, 29/6/1978 günlü 2167 sayılı Yasa, güze sanatlara kolunda uğraş verenleri getirdiği özel düzenleme ile 506 sayılı Yasa çerçevesinde sosyal güvenceye kavuşturmuş ve 8/12/1994 günlü, 4056 sayılı Yasa ile de bu kişilere 15 yıla kadar, geçmiş sürelerin borçlanılmasını kabul edilmiştir. Yasa koyucu, sözü edilen kişileri; özel durumlarını da, göz önünde tutarak temelde 506 sayılı Yasanın öngördüğü genel sistem içerisinde düşünmemiş, ne var ki bunlar için ayrı özel bir düzenleme gereğini duymuştur. Başka bir anlatımla, güzel sanat kollarında çalışanlar, istisna kabul edilebilecek bir biçimde 506 sayılı Yasa tabi kılınmış ve böylece sosyal güvenliğe kavuşturulmuşlardır.
Güzel Sanatlar dalında çalışan kişiler esasen, gerek uğraş alanları gerekse çalışma koşulları yönünden sözü edilen Sosyal Güvenlik Yasa kapsamlarına girmezler. Konuya 506 sayılı Yasa açısından yaklaştığımızda, bu yasa kapsamında bulunanların, yasanın 2. maddesinde gösterildiği biçimde, "zaman" ve "bağımlılık" unsurlarına göre bir veya daha fazla işlerinin emrinde ve onun işyerinde çalışanlar oldukları görülmektedir. Güzel sanat kollarına çalışanlar yönünden ise, sonra bu hukuksal çerçeve içerisinde bakmak mümkün değildir. Hemen belirtmek gerekirse, denilebilir ki, sözü edilen güzel sanat kollarında uğraşanların çalışmaları, genelde doğuştan gelen yetenek ve beceriye bağlıdır. Çalışma alanı; konuları ve koşulları çok farklılık ve özellik gösterir. Bu nedenle belirtilen çalışmaların, bir hizmet akdinde olduğu gibi bir sınırlamaya veya çerçeve içerisine alınması düşünülemez. Ortaya konulan çalışma türlerinde veya eserlerde; yaratıcılık ve farklılık egemendir. Bir müzisyen, ressam, heykeltraş, yazar, düşünür veya güzel sanatların diğer dallarında uğraşanların çalışmalarında bu durum belirgin olarak ortaya çıkar, bu çalışmalarda, zaman unsuru söz konusu olmadığından ayrı belli bir veya birden fazla kişi emrine tahsis de her durumda söz konusu olamaz. Kimi durumlarda, yıllarca üzerinde çalışılan bir eserin değerlendirilmesi, kimi durumlarda ise, bir sanatçının bir güne değişik mekan ve zamanlarda çalışmasının nazara alınması zorunluluk arz eder. Demek ki bu tür çalışmalar, kendine özgü bir biçimde ortaya çıktığından hizmet akdi çerçevesinde değerlendirilmeye tabi olmayacaklarında kuşku ve duraksamaya yer olmadığı açıktır.
Nitekim, 8/12/1994 günlü, 4046 sayılı Yasa ile kendilerine borçlanma hakkı tanına kişiler, 29/61978 günlü 2167 sayılı Yasada gösterdiği üzere, tüm güzel sanat kollarında uğraş verenler olarak tanımlanmış ve gösterilmiştir. 506 sayılı Yasaya "Ek Madde 10" olarak eklenen sözü edilen maddeye göre; istisnai bir yolla, 506 sayılı Yasa kapsamanı alınan belirlenirken, bir veya birkaç işverence çalıştırılan filim, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları ile müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzer uğraşları içerisine alan tüm güzel sanat kollarında çalışan, düşünür ve yazarların 506 sayılı tabi olacakları öngörülmüş ve ayrıca kimlerin, uğraş alanlarına girecekleri, ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşların görüşleri de alınmak suretiyle, Kültür ve Turizm ve Tanıtma bakanlıkları tarafından birlikte saptanacağı hükme bağlanmıştır. Madde metninde geçen çalıştırma sözcüğünden esinlenerek, belirtilen türde uğraş verenlerin, mutlaka, Yasa kapsamına girebilmeleri için, bir hizmet akdine tabi çalışma zorunluluğu biçiminde, bir yorum girmek, hem maddenin amacına, hem de içeriğine ters düşer. Madde, güzel sanatlar kollarında uğraş verenlerin, çalışma koşullarını ve türlerini ortaya koyarken, uğraş alanlarının özeliğini gözönünde tutularak kapsam alınını olabildiğince geniş tutmuş ve gereğinde birden fazla yerde uğraş veren film ve sahne sanatçısı ve benzerlerini yasa kapsamında görmüş ve madde metninde açıkça, müzik, resim, heykel ve benzeri uğraş alanlar içerisinde olan sanatçıları çalışma türünde ayrım yapmaksızın yasa kapsamında kabul etmiştir. Farklı bir anlatımla denilebilir ki; sanatçı ile hukuki ilişki içinde bulunan yada sanatından yararlanan kimse arasındaki ilişki akit türü ne olursa olsun sanatçının sanat yaratırken gösterdiği mesleki çalışması 506 sayılı yasa kapsamındadır.
Aksine bir yorum hem yasanın getiriliş amacına, hem de sanatçı çalışma yöntemiyle bağdaşmıyacağı açıktır. Sanatçıların 506 sayılı yasanın aradığı nitelikte çalışmaları söz konusu olmadığı halde, yasa koyucu öle düzenleme ve istisnai bu yolla, bunları sisteme dahil etmiş ve sosyal güvenliğe kavuşturmuştur. Gerçekte da Yasa koyucu 506 sayılı Yasanın 2. maddesindeki engeli aşmak için 2167 sayılı Yasada bir veya birkaç işveren tarafından hizmet akdiyle çalıştırılan sözünü bilinçli olarak kullanmamış bir veya işverene bağlı çalışan sanatçıdan söz etmek suretiyle hizmet akdi ile bağlılığın koşul olmadığını vurgulamak istemiştir.
Öte yandan, sanatçıları, 1475 sayılı Bağ-kur kapsamında öngörüldüğü şekilde kendi adlarına bağımsız çalışıp kazanç sağlayan kişiler gibi düşünmek ve anılan yasa kapsamına gireceklerini savunmak da kabul edilemez. Hemen belirtelim ki, 1479 sayılı Yasa kapsamında bulunan ve bağımsız çalışanlar, genel de, ekonomik veya ticari alanlarda faaliyet gösterirler ve gördükleri iş bir meslek grubuna dahildir. Gerçek veya götürü usulde vergiye tabidirler. Kimi durumlarda, ticaret odasına kayıtlı, kimi durumlarda ise, meslek kuruluşlarına bağlı faaliyet gösterirler. Güzel sanat kollarında uğraş verenler ise, sanat ağırlıklı, bir faaliyet içindedirler ve kazanç durumları bu faaliyetin sonunda, değişken biçimde ortaya çıkar. Gerek uğraş alanlarının aynı türde düşünmek mümkün değildir. Dahası, güzel sanat kollarında kabulünden çok sonraya rastlamaktadır. Şu durum karşısında 506 sayılı Yasadan yalnız hizmet akdiyle çalışanların, genel ve kadınlarının, köy anlamında sigortalı sayılmaları da 506 sayılı yasa rağmen 506 sayılı Yasa akdiyle çalışmanın şart olmadığını diğer bir örneklerdir. Yukarıda açıklanan, nedenlerle, güzel sanat kollarında çalışanların, bu dalda faaliyet gösterdiklerini ve buna bağlı yaşamlarını sürdüklerinin saptanması durumunda bunların 506 sayılı yasa kapsamında olduklarının kabulü gerekir. Aksine düşüncelerle "Hizmet Akdi" koşulu aranıp esas alınması usule ve yasanın amacına aykırıdır. Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: 1- İlk kararı temyiz etmeyen davalı SSK. vekilinin temyiz isteminin REDDİNE,
2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hainde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 30.9.1998 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava Konusu: Davacı vekili 18.9.1996 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili Recep Karadeniz'in ud sanatçısı olduğunu, 4056 sayılı Yasa uyarınca 10 yıl 4 ay 30 günlük süre için sosyal sigortalar Kurumunda borçlanma talebinde bulunduğunu, borçlanma belgesinin, müvekkilinin hobi (amatörce) sanatla uğraştığını belirterek red ettiğini, halbuki müvekkilinin profesyonel olarak çalıştığını belirterek borçlanma belgesinin geçerli olduğunun tespitine daha önceki hizmetleri de nazara alınarak 1.4.1995 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması istemiştir.
Davalı Sosyal Sigortalar Kurumu Vekili: Davacının sanatçı olarak bir veya birkaç işverene bağlı olarak mesleği sebebiyle kazanç elde etmediğini, bir sanat öğrenmek için hobi olarak uğraştığını bir derneğe üye olduğunu, 4056 Sayılı Kanunun öngörülen şartları haiz sanatçı olmadığın belirterek davanın reddini istemiştir.
Yerel Mahkeme: Mahkemece, tarafların delilleri toplandıktan sonra davacının sanatçı olarak bir veya birkaç işverenin işyerinde ücret karşılığı sanatçı olarak çalışmadığını, hizmet akdiyle çalışmayı ispat edemediğini belirterek davayı red etmiştir.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin Bozma İlamı: Yerel mahkeme kararının davacı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire "Dava, 4056 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanuna eklenen geçici 80. maddeye dayanılarak yapılan sanatçı borçlanmasının geçerliliğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmişse de bu sonuç dosya içeriğine usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
506 sayılı Kanunun ek madde 10. maddesiyle sanatçılar kanun kapsamına alınmışlardır. Gerek 506 sayılı kanunun ek 10. maddelerinde gerekse 4056 sayılı kanunda hizmet akdine göre çalışma aranmamaktadır. Bu madde bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırmadan maksat işveren ile mesleki ilginin bulunduğunu gösterir. Sanatçı borçlanmasında asıl olan geçimini sanatsal faaliyetlerden elde ettiği gelirle devam edip ettirmemesidir. Davacının 1.5.1972 ve 1.6.1972 yılında zorunlu sigortalı olarak ilk işe girdiği, Erciyes Pavyonda 1.7.1972 tarihinde Sevim Kaçar işyerinde 7.10.1975 ve 28.9.1976 tarihlerinde sigortalı çalışmaları görülmektedir. Tanıklar davacının geçimini sanatsal faaliyetten elde ettiği gelirlerle devam ettirdiğini, çeşitli işyerlerinde çalıştığını, 20 yıldır müzisyen olduğunu bildirmişlerdir. Borçlanma belgesi de usulüne uygun olarak düzenlenmiştir.
Mahkemece yapılacak İş, davacının hangi işyerlerinde çalıştığını araştırmak çalıştığı işyerlerinde bulunması gereken bilgi ve belgeleri toplamak, gerektiğinde görevi gereği tahkikatı derinleştirmek ve genişletmek, işe giriş bildirgelerinin de zorunlu sigortalı çalıştığı belli olmasına göre, zorunlu sigortalı çalışmalarını dışlamak, sanatsız şekilde saptamak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir denilmek suretiyle bozulmuştur.
Yerel Mahkeme: Önceki kararında direnmiştir.
Davacı Vekili: Kararı yasal süre içerisinde temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık: Yerel mahkeme ile Yüksek Yargıtay 21. Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık 4056 sayılı Kanunun (506 S.K. geçici 80) göre sanatçıların eski çalışmalarını Sosyal Sigortalar kurumuna borçlanmak için bir veya birkaç işvereninin işyerinde (506 S.K. m.2) hizmet akdiyle çalışma şartının olup olmadığına ilişkindir. Bilindiği üzere 8.12.1994 gün ve 4056 sayılı kanunla eklenen 506 sayılı Kanunun geçici 80. maddesinde "17.7.1964 tarih ve 506 sayılı Kanunun ek 10. maddesiyle kanun kapsamına alınan sigortalılar örneği kurumaca hazırlanan ve ilgili işveren, birlik, sendika, dernek, sanatsal vakfı kuruluşları veya ilgili kamu kuruluşları tarafından usulüne uygun olarak düzenlenip Kültür Bakanlığınca onaylanmış borçlanma belgeleriyle kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde kuruma başvurmaları ve borç ödeme tarihindeki 78. maddeye göre belirlenen asgari günlük kazanç üzerinden hesaplanacak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalıları primlerini bir defada kuruma ödemeleri şarkı ile borçlanma belgesinde kayıtlı meslekleri ile ilgili çalışma sürelerinin tamamını veya bir bölümün borçlanabilirler..." denilmektedir. 506 sayılı Kanunun ek 10. maddesinde ise (29.6.1978 gün 2167 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca eklenen) ( bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve sez sanatçıları, müzik, resim, heykel, dekoratif v.b. diğer uğraşıları içinde alan bütün güzel sanat kollarında çalışanlar, düşünür ve yazarlarda bu kanun hükümlerine tabidirler....) denilmekle olup bu madde açıkça sanatçıların borçlanmaları için 2959 sayılı Yasayla 506 sayılı Kanuna eklenen geçici 59 ve 3395 sayılı Yasayla eklenen 506 sayılı Kanunun geçici 68. maddelerinde de 506 sayılı Kanunun ek 10. maddesine atıfta bulunulmuştur. Tüm borçlanma yasalarında ve Büyük Millet Meclisi tutanaklarında bir veya birkaç işverenin işyerine hizmet akdiyle çalışan ve Sosyal Sigortalar Kurumuna hizmetleri bildirilmeyen sanatçıların, yazarların v.b. kimselerin eski hizmetlerinin değerlendirilmesi öngörülmüştür. Malum olduğu üzere 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu hizmet akdiyle çalışan kimselerin sosyal güvenlik kurumudur. Bağ-Kur ise bağımsız kendi nam ve hesabına çalışanların sosyal güvenlik kurumudur. Keza sosyal güvenlik kurumları olarak T.C.Emekli Sağdığı, 506 sayılı kanunun geçici 20. maddesine göre kurulan Emekli Sandıklarında olup çalışanların sosyal güvenlik kurumlarında mutlaka birisine tabi olacağı doğal olduğu gibi, her sosyal güvenlik yasasında da o yasaya tabi olacakları için belli koşulların aranması doğaldır. Yüksek Yargıtay Kurulunun önüne gelen davada davacının borçlanmak istediği kurum Sosyal Sigortalar Kurumu olup hizmet akdiyle çalışanların kurumu olduğu için yasa koyucuda gerek 2167 sayılı kanunla eklenen 506 sayılı Kanunun ek 10. maddesinde ve gerekse daha sonraki borçlanma yasaları olan 2959 sayılı Kanunun geçici 80. maddesinde 506 sayılı Kanunun ek 10. maddesine atıfta bulunarak bir veya birkaç işverenin işyerinde hizmet akdiyle çalışan sanatçıların eski hizmetlerini borçlanılabileceğini öngörmüştür. Bu itibarla hizmet akdiyle bir veya birkaç işverenin işyerinde çalışmayan kendi nam ve hesabına çalışan sanatçı, yazar v.b. kimselerin ise sosyal güvenlik kurumu 1479 sayılı Bağ-kur yasasıdır. 1479 sayılı Kanunun 24. maddesi bağımsız kendi nam ve hesabına çalışanların Bağ-kur üyesi olacağına amirdir. 1978 yılından 1998 yılına kadar sanatçı borçlanmalarıyla sanatçı, yazar v.b borçlanmalarıyla ilgili davalarda Yargıtay 10. Hukuk dairemiz borçlanmak için bir veya birkaç işverenin işyerinde hizmet akdiyle çalışma şartını aramıştır. Bu konudaki kararlarımızdan 16.4.1984 tarih 1984/206-2712, 4.2.1997 tarih 1997/799-695, 28.4.1997 tarih 1997/2786-3026 sayılı ilamlarımızda da hizmet akdiyle çalışma şartının arandığı vurgulanmıştır ve bu güne kadarki uygulamalarımızda bu doğrultuda olup en ufacık şaşma olmamıştır.
O halde Bağ-Kur üyesi olması gereken bir kimseyi veya kimseleri Sosyal Sigortalar Kurum sigortalısı yaparsak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının sistemini bozmuş olacağımız gibi 506 sayılı Kanunun 4056 sayılı Kanunla eklenen geçici 80. maddesinin ve 506 sayılı Kanuna eklenen (2167 S.K.) ek 10. maddesinin açık hükmüne de aykırı karar vermiş oluruz. Ayrıca Bağ-Kur yasasının da 24. maddesini fiilen işgal etmiş oluruz. Mahkemeler ve yüksek mahkeme olan Yargıtay yasa hükümleri ile bağlıdırlar.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve yasa hükümleri gözönünde tutulduğunda hizmet akdiyle bir veya birkaç işverenin işyerinde çalışmayan sanatçı, yazar v.b. kimselerin 4056 sayılı Kanunla eklenen 506 sayılı Kanunun geçici 80. maddesine göre Sosyal Sigortalar Kurumuna borçlanmaları mümkün değildir. Yerel mahkeme kararı doğru olup yerel mahkeme kararının onanması gerekirken, Yüksek Özel 21. Hukuk Dairesinin bozma kararı doğrultusundaki çoğunluk kararına karşıyım.
KARŞI OY YAZISI
Borçlanma için hizmet sözleşmesinin kurulmuş olması zorunludur. Bu bakımdan (ilke açısından) Özel Daire görüşüne katılmıyorum.
Somut olayda davacının hizmet sözleşmesi ile çalıştığı belli olduğundan yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.
Full & Egal Universal Law Academy