(1475 S. K. m. 14)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 5.11.1997 gün ve 1993/1967 E- 1997/1414 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 17.3.1998 gün ve 1997/20668-1998/4826 sayılı ilamı:
(... Davacı işçi 8 yıl kadar davalıya ait işyerinde TIR şoförü olarak çalışmış olup, dosya içeriğine göre ayda ortalama 1.5 yurtdışı seferine çıkmaktadır. Bir başka anlatmla her yurtdışı seferinden sonra Türkiye'de birkaç gün kalıp, sefere çıktığı konusunda tereddüt yoktur. Ayrıca belirtmek gerekir ki, dosya içindeki verilerde garanti asgari ücret, artı 8 yıllık süre boyunca her yurtdışı seferi için 600 DM ile çalışmaktadır. Bu çalışma işyerinde kararlılık kazanmış bir şekilde uygulana gelmiştir. Böyle olunca, 600 DM'lik ödemenin ne bir harcırah ne de taraflar söyleseler de prim olarak nitelendirilebilir. Bu açıklamalar karşısında kıdem tazminatı hesabında bu ek ödemenin de dikkate alınarak hüküm kurulması dosya içeriğine uygun düşer. Dairemizin benzer konularda verdiği kararlar arasında çelişkiden de söz edilmesi olanağı yoktur. Gerçekten emsal kararlar ilgili bulundukları olayların özelliklerine göre verilmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibarıyla HUMK 2494 sayılı yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kâğıtar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı (BOZULMASINA), 7.10.1998 tarihinde oyçokluğu ile ikinci görüşmede karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Uyuşmazlık TIR şoförü olarak davalıya ait işyerinde çalışan ve emeklilik nedeniyle hizmet akdi sona eren davacıya yurtdışına çıktığında sabit aylık ücreti dışında (sefer primi adı altında) yapılan ödemelerin kıdem tazminatı hesabında nazara alınıp alınmayacağıdır.
Mahalli mahkeme 9. Hukuk Dairesi'nin önceki yıllarda istikrarla verilmiş kararlara dayanarak bu ödemelerin prim olduğunu, gayri muayyen olması nedeniyle kıdem tazminatı hesabında nazara alınamayacağını kabul etmiştir. ). H. Daires içoğunlukla verilen bozma kararında bunların "ne bir harcırah ne de taraflar söyleseler de prim olarak nitelendirilebilir" dedikten sonra, bunun bir ek ödeme olduğunu, kıdem tazminatı hesabıda nazara alınması gerektiğini kabul etmektedir. Daire çoğunluğu bu ek ödemenin niteliğini açıklamamaktadır. Öncelikle bu ödeme primimdir, harcırah mıdır, ücret midir, ikramiye midir, sosyal bir hak mıdır bunun belirlenmesi gerekir. Uyuşmazlığın çözümü için bu zorunludur.
9. Hukuk dairesi yakın zamanlara kadar davacı gibi çalışan TIR şoförlerine yurtdışına sefere çıktıklarında sefer başına veya km hesabıyla döviz olarak yapılan ödemeleri "sefer primi" veya "yol primi" olarak kabul etmiş, kıdem tazminatı hesabında nazara almamıştır. H.G.K.'dan da dairenin bu görüşünün aksine daha önce bir karar verildiği saptanamamıştır.
Davamıza konu olayda ise davacı dava dilekçesinde "aylık maaş 2.497.500.- TL brüt asgari ücret ve sefer başına düzenli olarak yeme içme ve sair ihtiyaçlarını karşılamak için serbestçe tasarruf edebileceği ORTALAMA 600 DM (Alman Markı)dır" diyerek iddiasını açıklamış, davalı ise cevap layıhasında davacının yurtdışına gittiğinde kendisine ödenen dövizin kesinlikle ücrete dahil bir meblağ olmadığını, aracın ve şoförün yol giderlerini karşılamak üzere verilen bir nakit olduğunu savunmuştur. Tarafların bu kabullerinden ve dosya içeriğinden yurtdışına çıkıldığında araç şoförüne döviz olarak verilen meblağın bir kısmının şoför tarafından gümrük ve araç giderleri olarak işverene harcandığı, bir kısmının ise şoförün yurtdışı şahsi harcaması olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Davacı dahi şoförün şahsi harcamamasını sefer başına sabit bir rakam olarak verememiş ORTALAMA 600 DM olduğunu dava dilekçesinde kabul etmiştir. Bu açıklamalardan bu şoförün şahsi harcamalarına tahsis edilen döviz miktarının harcırah olarak kabulünün uygun olacağı kanısındayım.
Harcırah ve prim ödemeleri yargıtayın istikrar azanan uygulamasında kıdem tazminatı hesabında nazara alınamayacağı kabul edilmektedir. Zira bu ödemeler değişken olup ödenmesi belli koşullara bağlıdır. Bu sebeple ücretten ayrı değerlendirilmektedir. Nitekim bu sebepledir ki çoğunluk bu ödemenin harcırah ve prim olmadığını kararında belirtmek ihtiyacını duymuş ancak ek ödeme olarak kabul ettiği bu ödemenin mahiyetini açıklamamıştır.
Çoğunluk, davacı tarafından dahi ortalama olduğu bildirilen ve döviz olarak yapılan ödeme miktarına, yetersiz tanık beyanları ile yetinerek itibar etme yoluna gitmiş yine sefer sayısı itibarı ile ortalama bir hesap tarzı kabul etmiştir. Bu şekilde bir hesap şekli benimsenemez. Pasaport ve sair resmi kayıtlardan davacının yurtdışına sefer yaptığı süreler ve ödeme belgelerinden daacının şahsi harcamalarına ayrılan yabancı para miktarları belirlenmeli ve buna göre bir sonuca gidilmelidir.
Öte yandan davacı dava dilekçesinde son aylık ücretinin asgari cret+ayda bir sefer karşılığı ortalama 600 DM olduğunu iddia ederek istekte bulunmuştur. Çoğunluk davacının her yurtdışı çıkışında 600 DM olduğunu kabul etmiş ancak isteği aşar şekilde ayda ortalama 1.5 yurtdışı seferine çıktğı kabul edilerek hesaplama yapılmasını istemiştir. Çoğunluğun benimsediği bu görüş HUMK'nun 74, 75. maddelerinde düzenlenen istekle bağlılık ilkesine aykırıdır.
Çoğunluk bir TIR şoförünün asgari ücretle çalışmasının doğal olmadığını düşünerek adil bir sonuca varmaya çalışmıştır. Eğer ücret itilaflı ise gerçek ücretin ne olabileceği meslek odalarından araştırılabilir. Ancak dosyamızda böyle bir çekişme yoktur. Taraflar temel ücretin asgari ücret olduğunda anlaşmaktadırlar. Ekonomik ve ticari gelişmeler özellikle pazarlama iş kolunda çalışanların asgari ücret+prim esası ile çalışmaları gerçeğini yaratmıştır. Bu nedenledir ki Yargıtay'ın yalnız TIR şoförlerinde değil, tüm çalışanlarda harcırah e primin kıdem tazminatı hesabında nazara alınmasının kabul etmesi gerektiğini tartışması gerekir.
Yukarıda açıkladığım, nedenlerle çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy