(1475 S. K. m. 14, 16, 18) (818 S. K. m. 29, 30, 31) (743 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasındaki "kıdem-ihbar tazminatı, ücret alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne adir verilen 18.3.1997 gün ve 1997/121 E- 1998/32 K.sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarfından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.6.1998 gün ve 1998/8406-10456 sayılı ilamı ile;
(...1 - Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı Kanuni geretirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2 - Davalı işveren tarafından ibraz edilmiş olan ferdi hizmet sözleşmesine göre, davacının davalıya ait muhtelif yerlerdeki, işyerlerinde çalışması yükümlülüğü getirilmiş bulunmaktadır.
14/5 sayılı İş Kanunun 16/II-e hükmü uyarınca davacının kendisine teklif edilen diğer işyerine gitmemiş olması gerçekleştirdiği feshin haksız olduğunun kabulünü gerektirir ki, böyle bir halde kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna rağmen bu tazminatın hüküm altına alınması hatalıdır.
3- Davacı işçi inşaat işyerinde çalışmakta olup 7-8 yıl gibi oldukça uzun bir süre her ay 23 gün, günde 4,5 saat çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi inşaat işi mevsimine göre, günlük çalışma süresi azalıp veya kısalabilir, Dairemizin yerleşmiş içtihatları da çok uzun bir süre sürekli olark 4,5 sasat gibi uzun bir süre fazla çalışılmasının doğal ihtiyaçlar, hastalık, izin sair mazeretler gibi nedenlerle mümkün olamıyacağı görüşü doğrultusundadır. Bu açıklamamar karşısında gerçekleşin fazla mesai alacağından bir hakkaniyet indirim yapılması gerçeğin ortaya çıkması bakımından önem arzettiği için kararın bu yönden de bozulması icap eder...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüdü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıkalanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.11.1998 gününde, ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı işçinin davalı nezdinde 7-8 yıl gibi bir süre çalıştığı ve bu sürenin oldukça uzun bir süre olduğu Yüksek Özel Dairenin bozma gerekçesinde kabul edilmiştir. O halde hukuki uyuşmazlığın çözümünde bu öğe öncelikle gözönünde tutulmalıdır. Davacı işçi Kocaeli'ndeki işyerinde anılan süre içerisinde çalışmış aile yaşamını bu yer koşullarına göre kurmuştur. Nisan 1988 de işe alınan işçiyle, değişen iş şartları doğrultusuna 1.2.1996 tarihinde yeni bir hizmet sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin üçüncü maddesi işverene işyeri değiştirme serbestini tanımaktadır. Davacı işçiye 31.1.1997 tarihinde atama yazısı tebliğ edilmiş 22.2.1997 tarihinde de sözleşmesi fesih olunmuştur.
Hizmet sözleşmesi iş Hukukunun yapısı gereği kendine özgü bir konum arz eder. Kısmen Kamu Hukuku; kısmen Özel Hukuk öğeleri taşır. Bu nedenle hizmet sözleşmesinn butlan ve iptal nedenleri bu bağlamda değerlendirilmelidir. Dinlenen davacı tanıkları işten atılma tehdidiyle hizmet sözleşmesinin imzalandığını ifade etmişlerdir. İmzadan sonra bir seneye yakın çalışma süresinin varlığı bu iddiayı doğrulamaktadır. İşçinin amacı, işyerinde biraz daha kalabilmektir. Korkuya dayanan bir sözleşme BK. nun 29. 30. maddeleri gereğince ipatali mümkündür. Aynı Kanunun 31. maddesinde belirtilen bir seneli süre geçmemiştir.
İkinci konu hizmet sözleşmesinn kimin tarafından fesih edildiğidir.Davacı işçi yani işyerine gitmemeyle sözleşmeyi fesih, bir anlamda iptal davacı işçi yeni işyerine gitmemeyle sözleşmeyi fesih, bir anlamda iptal etmiştir. O halde kıdem tazminatına hak kazanır. Eğer feshin işverence yapıldığı kabul edilirse; korkutma ile imzalatılan bir sözleşmeye dayanılarak yapılan fesih hakkı MK. m.2'ye göre hakkın kötüye kullanma yasağı ile karşılaşır. Somut olay adaleti ve hakkaniyette bunu gerektirir. Önemli olan görünürdek hak değil gerçek haktır.
Bu düşünceyle Yüksek kurulan sayın çoğunluğunun görüşünden ayrılıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy