(506 S. K. m. 2, 60, 108) (3201 S. K. m. 5, 9)
Dava: Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 2. İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 26.11.1998 gün ve 1998/55 E-454 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Sosyal Sigortalar Kurumu vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 15.3.1999 gün ve 1999/1829-1837 sayılı ilamıyla,
(...Davacının, istemi 2.10.1972-29.12.1980 tarihleri arasında Almanya'da yaptığı ve yurda kesin dönüş sonrasında 3201 sayılı yasadaki yönteme uygun biçimde borçlandığı yurtdışı çalışma süresi gözetilerek Almanya'da işe giriş tarihi olan, 2.10.1972 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi ve 31.3.1997 tarihli başvurusuna dayalı olarak da yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararında, 30.10.1998 tarihli bilirkişi raporu ile Türkiye ile Almanya arasındaki sosyal güvenlik sözleşmesinin 31/2. maddesine dayanılmıştır. Ne var ki, Türkiye ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 31. maddesi, 2.11.1984 tarihinde imzalanarak, 1.4.1987 tarihinde yürürlüğe giren 2. ek sözleşmeyle kaldırılmıştır. Ayrıca 8.5.1985 tarihinde kabul edilen ve 22.5.1985 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 3201 sayılı yasa, anılan sözleşmeden sonra yürürlüğe girmekle, konu hakkında özel düzenleme içeren ve uygulama önceliği bulunan bir yasa niteliğindedir. 3201 sayılı yasanın 5. maddesinde, hizmet borçlanması yapan sigortalıların sigortalılık başlangıç tarihlerinin nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
Davacının sigortalı özlük dosyalarının incelenmesinden, 2.9.1993 tarihli borçlanma başvurusu dilekçesiyle 29.8.1993 tarihinde yurda döndüğünü ve Almanya'da geçen 2.10.1972-29.12.1980 tarihleri arasındaki çalışmalarını borçlanmak istediğini belirttiği, bu arada 1.10.1993 tarihinden itibaren 506 sayılı yasaya tabi olarak isteğe bağlı sigortalılık primi yatırmaya başladığı anlaşılmakta olup, bu tarih öncesinde Türkiye'de herhangi bir sigortalılık kaydı yoktur. Davacı ayrıca, 1.1.1981-1.8.1989 tarihinde yaptığı başvuruya dayalı olarak Bağ-Kur'a borçlanmıştır. Davalı Sosyal Sigortalar Kurumu, davacının sigortalılık başlangıç tarihini belirlerken, davacının Türkiye'deki sigortalılık başlangıcı olan isteğe bağlı sigortalılık tarihi olan 1.10.1993 tarihinden borçlanılan süre olan 8 yıl 4 gün geriye giderek ve yasa hükmüne uygun olarak belirlemiştir. Borçlanma bedelinin isteğe bağlı sigortalılık primlerinden sonra yatırılmış olması nedeniyle kurumun sigortalılık başlangıç tarihi tespitindeki yaklaşımı 3201 sayılı yasanın 5. maddesine uygundur.
Mahkemece davacının yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığına ilişkin koşulların belirlenmesi aşamasında, Bağ-Kur'a borçlandığı süre de yanlış hesaplanıp diğer sigortalılık sürelerine katılırken hataya düşülmüştür.
Yukarıda açıklanan hukuksal ve maddi olguları gözetmeksizin, davacının Almanya'da sigortalı olarak işe başlama tarihini Türkiye'deki sigortalılığı açısından da başlangıç kabul ederek sigortalılık gün hesabında dahi hataya düşülmesi yaklaşımına dayalı olarak kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı SSK vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; ilk defa Almanya'da sigortalı bir işte çalışmaya başlayan ve 3201 sayılı kısa adı "Borçlanma Yasasından" faydalanmak suretiyle yurda dönen bir T.C. vatandaşının 506 sayılı yasaya göre; yaşlılık sigortasından yararlanmak istemesi halinde, sigortalılık başlangıcına hangi tarihin esas alınacağına ilişkindir.
Özel daire; bu tarihin 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurtdışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenliklerinin Değerlendirilmesi Hakkındaki Kanunun 5. maddesi son fıkrasına göre belirleneceği hükme bağlarken yerel mahkeme, Türk-Alman sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerine göre sonuca gitmenin gerektiğini kabul etmiştir.
Şu duruma göre sorunun çözümü yönünden; öncelikle dayanılan yasal düzenlemeleri ortaya koymak, daha sonra, hangi kuralın uygulanma önceliğine sahip olduğunu belirlemek yararlı olacaktır.
Gerçekten, özel daire kararında sözü edilen Borçlanma Yasası'nın 5/son fıkrası; Türk Sosyal Güvenlik kuruluşlarına tabi hizmeti bulunmayan ve borçlanma yapan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıç tarihlerinin borçlarını tamamen ödedikleri tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek bulunacak tarih olduğunu kabul etmiştir Buna karşın, 2.11.1984 tarihinde imzalanan ve 5.12.1984 tarihli 3241 sayılı kanunla onaylanıp 1.4.1987 tarihinde yürürlüğe giren 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'ne ek sözleşmenin 29. maddesi 4. bendi ise; aynen "bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde; Alman Rant Sigortalarına girişi Türk sigortalarına giriş olarak kabul edilir" kuralını sigortalılık başlangıç tarihi yönünden öngörmüştür.
Şu duruma göre, karşımıza, aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme çıkmaktadır. Bu kurallardın hangisinin uygulama önceliğine sahip olduğu ise Anayasal norma bu alanda kabul edilen temel hukuk ilkelerinden yararlanmak suretiyle ortaya konulmalıdır. Öncelikle belirtilmelidir ki; Anayasamızın 90/son maddesinde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne dahi başvurulamaz. Anayasa; böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından "yasa" gücünde görmüş "normlar hiyerarşisi" yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Aksine bu kuralların Anayasa'ya aykırılıklarının dahi iddia edilmemesi gereğini vurgulamak suretiyle eşitler arası bir ayrıcalık tanımıştır. Bu durum sonucu, denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına, uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal zorunluluktur.
Böylece, uluslararası sözleşme kuralının yasa gücünde olduğu ortaya çıktığına göre; iki yasa gücündeki düzenlemeden hangisine geçerlik ve öncelik tanınacaktır: "Yasaların çatışması" olarak adlandırılan bu gibi durumlarda; aşağıda gösterilen:
a) Sonraki norm, öncekinin yerine alır (Lex Pasterior deraget priori),
b) Özel kanun, genel kanundan önce gelir (Lex specialis per generalem non deregatur.)
c) Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir biçiminde kabul edilen temel ilkelerden yararlanılarak sonuca ulaşılır.
Uyuşmazlık konusu olayda, belirtilen ilkeler uygulandığında şu sonuçları ortaya çıkmaktadır.
Özel dairenin öncelik tanımak istediği 3201 sayılı yasanın ilgili kuralının 22.5.1985 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın, uluslararası sözleşme 1.4.1987 tarihinde yürürlüğe girmekle, önceki yasal düzenlemenin yerini almıştır. Sonraki yasal düzenleme olarak sözleşme kuralı uygulanma önceliğine sahiptir.
Öte yandan 3201 sayılı "Borçlanma Yasası" yurtdışında çalışan, Türk vatandaşları yönünden genel bir düzenleme kabul etmesine karşın sözü edilen sözleşme sadece Almanyada çalışan Tür vatandaşları için ayrı ve özel bir kural kabul etmiştir. Sözleşme, sigortalılık başlangıcı yönünden salt, Almanya'da ilk defa çalışmaya başlayan Türk vatandaşları yönünden özel ve ayrıcalıklı bir kural öngörmekle, genel nitelikli kuralın yerini almıştır.
Nihayet, sözleşme, açıkça ilk defa Almanya'da sigortalı olarak işe başlayan Türk vatandaşları yönünden işe başlama tarihini Türkiye'de sigortalılık başlangıç tarihi kabul etmekle bu alanda 3201 sayılı yasa sisteminden daha açık, somut ve sigortalı yararına bir düzenleme öngörmüş, dolaylı biçimde bulunacak soyut bir sigortalılık başlangıç tarihine geçerlik tanımamıştır.
Bu belirlemeler karşısında; sözleşme kuralına öncelik ve üstünlük tanımak zorunlu biçimde ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca ilave edilmelidir ki; Almanya'da çalışan işçiler ülkemiz açısından çok önem ve özellik arz etmektedir. Yurtdışında çalışan işçilerimizin en fazla bulunduğu ülke Almanya olduğu gibi, burada çalışan işgücü oranı çok büyük boyutlardadır. Bu nedenledir ki; T.C., 1964 yılında ilk defa sosyal güvenlik sözleşmesini bu ülke ile imzalamış ve bugüne değin kimi ek sözleşmelerle sözleşme kapsamını genişletmiştir. Bu arada; kısmi aylık sistemi de kabul edilmiş, Türk vatandaşlarının Almanya'da çalışılan süreleri, yaşlılık aylığı yönünden, Türkiye'de geçmiş gibi değerlendirilmiş, ancak aylık bağlama oranına yansıtılmamıştır. Uyuşmazlık konusu kural bu yönden de özellik göstermekte, kısmi aylık bağlanmasında; Almanya'da ilk defa işe başlama tarihini Türkiye'de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul etmiştir. Kısaca; sözleşme hükümlerinin uygulanması; hem sosyal güvenlik alanında ortaya çıkabilecek kimi adaletsiz ve olumsuz durumları ortadan kaldırmak aynı zamanda çelişkileri gidermek yönünden de zorunludur.
Yukarıda açıklanan hukuksal olgular karşısında yerel mahkemenin davacı sigortalının, Almanya'da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 sayılı yasanın 108. maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü doğru bulunmakla hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir.
Sonuç: Davalı SSK vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 4792 sayılı SS Kurumu Kanunu'nun 2868 sayılı yasa ile değişik 24/C maddesi uyarınca kurumdan harç alınmasına mahal olmadığına, 03.11.1999 gününde, ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davada çözümlenmesi gereken hukuksal sorun, 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenen sigortalılık başlangıcının, Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti Arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 29. maddesinin 4. bendi ile değiştirilip değiştirilmediği noktasında toplanmaktadır.
3201 sayılı yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında aynen; "Sosyal Güvenlik Kanunlarına tabi hizmetleri olanların, borçlandıkları gün sayısı, prim ödeme gün sayıları ile fiili hizmetlerine katılır. Sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler borçlanılmış ise sigortalılığın başlangıç tarihi borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülür" hükmünün yer aldığı görülmektedir. Sözü edilen Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 29. maddesinin 4. bendinde ise: "Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman Rant Sigortası'na girmiş bulunması halinde, Alman Rant sigortasına girişi Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir" hükmüne yer verilmiştir.
Hemen söylemek gerekirse davacı Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'ne göre değil 3201 sayılı yasaya göre yaptığı borçlanma dikkate alınmak suretiyle kendisine yaşlılık aylığı bağlanmasını istemektedir. Ancak sözleşmede kabul edilen sigortalılık başlangıcının aylık bağlamada dikkate alınmasını iddia etmektedir.
Borçlanma müessesesi ile Sosyal Güvenlik Sözleşmeleri ayrı ayrı müesseselerdir. Her iki müessesenin düzenleme alanları başka başkadır. Giderek her iki sosyal güvenlik hakkının konuları değişiktir. Aynı konuda iki hüküm çatışıyorsa elbette sosyal güvenlik sözleşmesindeki hükme öncelik tanınacaktır. Hal böyle olunca da Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 4. bendinin olayda uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Borçlanma, sigortalılara tanınan bir atifettir. Yasa koyucu bu atifeti tanırken sigortalılık başlangıcı bakımından ayrı bir hüküm getirmiştir. Bu hüküm ayaktadır ve mutlaka uygulanması gerekir.
Öte yandan sosyal güvenlik hakkı yasal cevaz esasına dayanır ve yasa ne ölçüde bir hak vermiş ise sigortalılar o kadarını kullanabilir. Ancak yasanın yorumlanmasında kuşku varsa bu kuşku sigortalının lehine yorumlanır. Oysa somut olayda yasanın lafzı da ruhu da çok açıktır.
Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin tümü yorumlanıp uygulanmadan sadece bir maddenin bir bendi aradan çıkarılıp 3201 sayılı yasaya monte edilemez. Örneğin sözleşmenin (b) bedinde yurtdışında geçen çalışma ile yurtiçinde geçen çalışma orantılanmak suretiyle aylık bağlanacağı hükme bağlanmış iken ve mahkeme tam aylığa karar verdiği halde sayın çoğunluk (b) bendini görmezlikten gelerek mahkeme kararını onamıştır. Oysa mademki maddenin 4. bendi uygulanarak sigortalılık başlangıcı davacının Almanya'da çalışmaya başladığı 1972 yılına götürmüştür o halde orantılı (kısmi) aylık bağlanması gerektiğine karar verilmeliydi.
Gerek Sosyal Güvenlik Sözleşmeleri olsun, gerekse alelade düzenlenen sözleşmeler olsun aleyhe ve lehe olan bütün şartlar aynen uygulanır. Bu kural hukukun en basit evrensel kurallarından olduğu halde, sayın çoğunluk sigortalının lehine olan sözleşme hükmünü uygulamış aleyhine olan orantılı (kısmi) aylık bağlama hükmünü uygulamamıştır. Böyle bir sözleşme yorum tarzının usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesindeyim. Çoğunluk kararında 3201 sayılı yasanın 5. maddesi tamamen değiştirilerek yasa koyucu gibi yepyeni bir hüküm getirilmiştir. Böyle bir kararın ise kuvvetler ayrılığı ilkesine ters düştüğü açık-seçiktir.
Sonuç itibarıyla 3201 sayılı yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasına göre davacının sigorta başlangıcı 1981 yılına gitmektedir. Böyle olunca da 5000 gün prim ödeme gün sayısı dolmuş ise de 20 yıllık sigortalılık süresi dolmadığından davacıya yaşlılık aylığı bağlanamaz. Ancak 2001 yılında bağlanması gerekmektedir. Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle değil yukarıda açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerektiği düşüncesindeyim. Sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
UYUŞMAZLIK: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının, yurtdışında geçen 2.10.1972-29.12.1980 devresi sigortalı süresinin ve 1.1.1981-1.8.1989 ev hanımlığı devresini 3201 sayılı kanuna göre borçlanması ve 1.10.1993 tarihinden itibaren de isteğe bağlı Sosyal Sigortalar Kurumu'na sigortalı olması nedeniyle 31.3.1997 tarihli yaşlılık aylığı bağlanması isteği nazara alınarak yaşlılık aylığının bağlanmasının mümkün olup olmadığına ve sigortalılık başlangıcının Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümlerine göre mi: Yoksa 3201 sayılı yasanın 5. maddesine göre mi: tespitine ilişkindir.
Deliller ve Tartışılması: Davacının 2.10.1972-29.12.1980 tarihleri arasında Almanya'da sigortalı çalıştığı ve bu süreyi 2884 gün olarak Sosyal Sigortalar Kurumu'na borçlandığı ve yine ev hanımı olarak Almanya'da geçen 1.1.1981-1.8.1989 devresinden 1699 günü Bağ-Kur'a borçlandığı ve Sosyal Sigortalar Kurumu'na 1.10.1993 tarihinden itibaren isteğe bağlı sigortalı olduğu, Türkiye'de fiilen bir gün dahi çalışmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Keza davacının, Türk yasalarına göre (506 sayılı kanun, Bağ-Kur K. ve hizmetlerin birleştirilmesine dair 2829 S.K. gereğince) yaşlılık aylığı bağlanabilmek için 506 sayılı kanunun 60. maddesinin A-c maddesindeki şartların oluşması gerekmektedir. Bu şartlarda 5000 iş günü prim ödeme ve yaşlılık aylığı talebinde bulunma şartları oluşmuş ancak yirmi yıldan beri sigortalı olmak şartının yerine gelip gelmediği hususu uyuşmazlık konusudur. Yukarıda açıklandığı üzere, davacının yaşlılık aylığı talebi tamamen borçlanma (3201 S.K.) yasasına dayalı olup yurtdışındaki sigortalılığı ile Türkiye'deki sigortalılığın birleştirilmesine ilişkin değildir. Esasen böyle bir istekte bulunsa 2884 günlük Almanya'daki sigortalılığı ile dört yıllık isteğe bağlı sigortalılık süresi 5000 günden az olduğu için sigortalılık süresi 1972 yılından başlasa bile prim ödeme gün sayısı yeterli olmayınca yaşlılık aylığı bağlanamaz. Ayrıca davacının böyle bir talebi de yoktur. Borçlanma ile kazanılan sigortalılığın Türkiye-Almanya Cumhuriyetleri arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 2. maddesine göre ise Almanya yönünden geçerli bir sigortalılık değildir. Bu maddeye göre geçerli sigortalılık Sosyal Güvenlik Yasaları olan 506 S.K. Bağ-Kur, T.C. Emekli Sandığı Kanunu vb. gibi Sosyal Güvenlik Yasalarına göre kazanılmış sigortalılıklar geçerlidir. Borçlanma yasasına göre kazanılan sigortalılık bu kapsamda değildir. Ve geçerli kabul edilemez. Diğer bir deyişle Sosyal Güvenlik Sözleşmesi kapsamında olmayan sigortalılık için iki ülke arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümleri uygulanmaz. Zira yukarıda açıklandığı üzere dava Almanya ve Türkiye'deki sigortalılık sürelerinin birleştirilerek yaşlılık aylığı bağlanması talebi değil, Almanya'daki sigortalılık aynen geçerliliğini korumak ve Alman Sigorta Mercii kırk para külfet altına girmeksizin tamamen Türk yasalarına göre borçlanmaya dayalı yaşlılık aylığı talebidir. 3201 sayılı yasanın 5. maddesinde ise borçlanılan süre kadar borcun ödendiği tarihten itibaren sigortalılık başlangıcı der. Ancak sigortalının Türkiye'de sigortalılığı varsa o tarihten itibaren borçlanılan süre daha eski tarihte bulunması halinde sigortalılık süresi borçlanılan süre kadar geriye götürülür. Bu davada da davacının 1.10.1993 tarihinde isteğe bağlı sigortalılığı olduğuna göre 2884 gün Sosyal Sigortalar Kurumu'na ve 1599 gün Bağ-Kur'a borçlanması olup toplamı 4583 gün etmektedir. Bir sene 360 gün bir ay 30 gün hesabıyla (3201 S.K.'ya göre) 12 sene 8 ay 23 gün 1.10.1993 tarihinden geriye gidilince 8.1.1981 tarihi bulunur. Bu tarih sigortalılık başlangıç tarihi olup, 31.3.1997 tarihine (yaşlılık aylığı talebi) kadar ise yirmi yıllık sigortalılık süresi dolmadığından davacıya yaşlılık aylığı bağlanamaz. Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümleri ancak ve ancak (Sos. Güv. Söz. Madde 2) Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin uygulanmasını gerektiren yurtdışı ve yurtiçi hizmetlere göre yaşlılık aylığı bağlanması isteği olduğu zaman uygulanır. Borçlanmaya dayalı sigortalılık hiçbir zaman Türkiye ile Alman Cumhuriyeti Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'ne göre geçerli sigortalılık değildir. İki taraf için geçerli sigortalılığın neler olacağı sözleşmenin ikinci maddesinde açıkça belirtilmiştir. Sözleşmenin hiçbir maddesinde borçlanma yasasına göre sigortalılıktan bahsedilmemiştir. Esasen borçlanma yasaları ile tek taraflı olarak iki taraflı ve yasama organınca takdikli sözleşme hükümleri de değiştirilemez. Türkiye'de fiilen bir gün çalışmamış olan kimseye özel borçlanma yasası ile emeklilik hakkı tanıyan yasanın sözleşmeyle hiçbir ilgisi yoktur. Borçlanma yasasına göre sigortalılıkta yine borçlanma yasasına göre sigortalılık başlangıcı kuralı (3201 S.K. m. 5) uygulanması ve özel daire bozması doğrultusunda (Açıklamalı bozma kararı verilmesi gerekir.)
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle mahalli mahkeme kararının bozulması gerekirken onayan çoğunluk kararına karşıyım. 3.11.1999
KARŞI OY YAZISI
Yerel mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık Almanya'daki çalışmaları nedeni ile 3201 sayılı kanun uyarınca borçlanan sigortalının sigortalılık başlangıç tarihinin, Federal Almanya ile Türkiye arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 29/4. maddesine göre, Almanya'da sigortalı olarak çalışmaya başladığı 2.10.1972 tarihi mi, yoksa 3201 sayılı kanunun 5/3. maddesi gereğince, davacının isteğe bağlı olarak sigortalılığının başlangıç tarihi olan 1.10.1993'ten borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunan 27.9.1985 tarihi mi olacağı ve dolayısıyla olayda Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin mi, 3201 sayılı kanunun mu uygulanacağı noktasında toplanmaktadır.
3201 sayılı kanuna göre borçlanmak için, borçlanılan süreden önce veya sonra yurtiçinde geçmiş bir hizmet süresi gerekmemektedir. Türkiye'de sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi hizmeti bulunmayanların, diğer bir deyişle, tüm hizmet süreleri yurtdışında geçenlerin sigortalılıkların başlangıç tarihi borçlarını tamamen ödedikleri tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek saptanan tarih olacaktır. Anlaşılacağı üzere sigortalılığın başlangıcını tespitte Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'ne göre kısmi aylık bağlanmasında olduğu gibi sigortalının ilk kez Federal Almanya'da çalışmaya başladığı tarih esas alınmayacaktır (Bknz. Prof. Dr. Ali Nazım Sözer Türkiye - Federal Almanya Sosyal Güvenlik Sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek sözleşme ışığında hizmet süreleri Federal Almanya ve Türkiye'de geçen Türk İşçilerinin Emeklilikleri, Yeni İş Dünyası, Mart, 1986).
Dava konusu olayda davacının yurtiçinde çalışması yoktur. Ayrıca dava dilekçesindeki talebi ise 3201 sayılı kanuna göre borçlandığı sürelerin dikkate alınarak kendisine yaşlılık aylığı bağlanmasıdır. Davacının, Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin uygulanması yolunda bir isteği yoktur. Kaldı ki, sözleşme her iki ülkede geçen sigortalılık sürelerinin birleştirilmesine ilişkin hükümleri taşımaktadır. Borçlanma konusu tamamen sözleşmenin kapsamı dışındadır.
Bu nedenle olayımızda Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin uygulanma imkânı yoktur. Davacının sigortalılık başlangıç tarihinin tespitinde sözleşmenin 27/4. maddesine değil, 3201 sayılı kanunun 5. maddesine dayanılması gerekir.
Bu bakımdan özel dairenin bozma kararı yerinde olduğundan, Sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy