(2675 S. K. m. 43, 44, 45) (2709 S. K. m. 90)
Dava: Taraflar arasındaki yabancı hakem kararının tenfizi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.1.1997 gün ve 1995/432 E- 1997/19 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 25.12.1997 gün ve 1997/4213-5603 sayılı ilamı ile; (...Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında 26.11.1976 tarihinde yapılan sözleşme ile müvekkilinin davalıya karşı Soma Termik Santral yapımını üstlendiğini, bilahare uyuşmazlık çıkması üzerine, Sözleşmenin 35. maddesi uyarınca tahkim koşulu olduğundan Milletlerarası Ticaret Odasının tahkim kurallarına göre oluşan hakem kurulunun verdiği kararın yabancı hakem kararı niteliğinde olduğunu ve Zürih Kanton Yüksek Mahkemesince tenfiz kabiliyetini haiz olduğunun tasdik edildiğini, New-York Sözleşmesindeki yabancı hakem kararının tenfizi için gerekli koşulların oluştuğunu belirterek, 31.1.1994 tarihli yabancı hakem kararının tenfizine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevabında, hakem kararının yabancı hakem kararı niteliğini taşımadığını, sözleşmede tahkimin hangi devletin usul kanununa tabi olacağının açıkça belirtildiğini yürürlükteki Türk Kanunları ibaresinin Türk Maddi ve Usul Kanunlarını kapsadığını, hakem mahkemesinin Türk Usul Hukukuna ilişkin kanunları uygulamak suretiyle karar vermeleri gerekirken, İsviçre Usul Hukukunun uygulanmasını kararlaştırdıkları bunun da HUMK. nun 45/8. maddesine aykırı bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece tenfizi talep edilen hakem kararının yabancı hakem kararı olduğu ve New-York Sözleşmesinin uygulanması gerektiği taraflar arasındaki sözleşmenin 35/3. maddesinde hakem heyetinin kararlarında bu sözleşme hükümleri ile yürürlükteki Türk Kanunlarını esas alacağının öngördüğü Türk Kanunları tabirinin maddi hukuk kurallarını kapsadığını, uygulanacak usul hukuku kuralları bakımından bir açıklık bulunmadığından yabancı usul hukukunun uygulanmış olmasının tek başına Türk Kamu düzenine aykırılık da teşkil etmeyeceği ve New-York Sözleşmesinde öngörülen koşulların oluştuğu gerekçesiyle hakem kararının tenfizine karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık yabancı hakem kararının tenfizi istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 35. maddesinin 1. paragrafında Bu sözleşme uygulamasından dolayı taraflar arasında doğabilecek anlaşmazlıklar, üç kişilik bir Hakem Heyeti tarafından çözümlenir. 2. Paragrafında Hakem Heyeti, Uluslararası Ticaret Odasının uzlaştırma ve Hakem kuralları gereğince kurulur. 3. Paragrafında da Hakem Heyeti kararlarında bu sözleşme hükümleri ile yürürlükteki Türk Kanunlarını esas alacaktır ve son paragrafında ise Tahkim usulüne müracaat edildiği takdirde yer olarak İsviçre, Zürich seçilecek, tahkim raporlarında hakemlerce aksi kararlaştırılmadıkça lisan İngilizce olacaktır. denilmektedir.
Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası hakkındaki 10.6.1958 tarihli New-York Sözleşmesi, 21.5.1991 gün ve 20887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış 3731 sayılı Yasa ile onaylanarak iltihak senedinin anılan sözleşmenin XII. maddesine göre Birleşmiş Milletler Teşkilatı Genel Sekreterliğine tevdii ile doksanıncı gün yürürlüğe girmiştir. Diğer taraftan tamamen bu sözleşmeden esinlenmek suretiyle düzenlenmiş bulunan 22.5.1982 gün 17701 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 43, 44 ve 45. maddeleri ile yabancı hakem kararlarının tenfizi konusunda yasal düzenleme getirilmiştir.
Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca usulüne göre, yürürlüğe konulmuş olan milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olduğundan düzenledikleri alan içinde özel hüküm niteliğinde sayılacağından uyuşmazlık konusu yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizi konusunda da New-York sözleşmesinin uygulanması gerekmektedir. New-York sözleşmesinin 1. maddesi uyarınca sözleşme tanınması ve icrası istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlarının tanınması ve icrası hakkında uygulanacağından dava konusu hakem kararı da bu sözleşmenin kapsamında kalmaktadır. O halde burada yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizi için sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekmektedir. Sözleşmenin V/I.d maddesine göre, hakem mahkemesinin teşekkülünün veya hakemlik usulünün tarafların anlaşmasına ve anlaşma olmayan hallerde hakemliğin cereyan ettiği yer kanunu hükümlerine uygun olması gerekir.
Aksi hal, tanıma ve tenfiz isteminin reddine neden sayılır.
Bu durumda sözleşmede hakemlerin uygulayacakları usul taraflarca kararlaştırılmış ise, hakemlerce buna aykırı olarak hakemliğin cereyan ettiği yer kanunu hükümleri uygulanamaz. Hakemlerce oyçokluğu ile tarafların tahkim usulüne uygulanacak hukuk konusunda farklı görüşlere sahip olduklarından tahkim yerinin Zürih-İsviçre olduğu ve tahkimin İsviçre Hukuk düzenine tabi olacağı kararlaştırılmıştır. Ayrıca tarafların tahkim usulüne uygulanacak hukuku belirlemediklerinden hakem heyetinin İsviçre Milletlerarası Özel Hukukunun 182/(2). maddesini esas almak suretiyle usule uygulanacak hukuku belirleyeceği ifade edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin Anlaşmazlıklar başlıklı 35. maddesinin yukarıda aynen alınan paragraflarındaki düzenlemenin sadece maddi hukuk kurallarını mı, yoksa maddi hukuk kuralları ile birlikte ayrıca usul hukuku kurallarını da kapsayıp kapsamadığının saptanması önem taşımaktadır. Sözleşmenin 35. maddesinin 3. paragrafında hakem heyetinin kararlarında ... yürürlükteki Türk Kanunlarının E. alacağı vurgulanmaktadır. Yürürlükteki Türk Kanunlarının amacı halen Türkiyede yürürlükte bulunan tüm kanunları ifade etmektedir. Bu tabir hem maddi hukuk kurallarını ve hem de usul hukuku kurallarını içeren bir kavramdır. Taraflar bu madde de sadece maddi hukuk kurallarını amaçlamış olsalardı bu takdirde Türk maddi hukuk kuralları demekle yetinirlerdi. Zira sözleşmenin 35. maddesinde ayrıca hakem heyetinin Uluslararası Ticaret Odasının uzlaştırma ve hakem kuralları gereğince kurulacağı, tahkim usulüne müracaat edildiği takdirde yer olarak İsviçre, Zürih seçileceği ve tahkim raporlarında hakemlerce aksi kararlaştırılmadıkça lisanın İngilizce olacağı belirtilmiştir. Taraflarca hakemlere İngilizce dışında başka bir lisan belirleme yetkisi verilmiş, tahkim yeri gösterilmiştir. Taraflar yürürlükteki Türk Kanunlarının sadece maddi hukuk kurallarına ilişkin hükümleri ihtiva ettiğini düşünselerdi, lisan seçme ve tahkim yeri dışında, uygulanacak usulü de belirtirlerdi, 35. maddedeki uyuşmazlıklara ilişkin bu teferruatlı düzenlemeye bakıldığında, usule uygulanacak hükümler konusunda sözleşmede bir boşluk bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. 35. maddenin 3. fıkrasında sözü edilen yürürlükteki Türk Kanunları ibaresinin usul kanunlarını da kapsayacağı duraksamaya yer vermeyecek kadar açıktır. Bu nedenle, milletlerarası tahkimin özelliği gereği, gösterilen hukukun sadece esasa ilişkin hukuku kapsayacağı ve açıkça Türk Usul Kanununun uygulanacağı gösterilmediği sürece, uygulanacak usul bakımından sözleşmede boşluk olduğu yolundaki görüş yürürlükteki Türk Kanunları ibaresi karşısında bir değer taşımamaktadır. Bir an için 35. maddenin 3. fıkrasında yürürlükteki Türk Kanunlarının E. alınacağının sadece hakemlerin kararları için öngörüldüğü ileri sürülse bile; kararlarındaki ibaresi sadece nihai karar olarak sınırlandırılamaz. Bunun dışında yargılamanın yürütülebilmesi için hakemlerce verilen ara kararlarını da ihtiva edip, bu ibare yargılama aşamasını da kapsamakta; başka bir deyişle tüm yargılamayı da içeren bir kavram olarak kabul edilmelidir.
Yukarıda yapılan bu açıklamalar karşısında; taraflarca, usule uygulanacak hukuk kuralları da sözleşmede belirlendiği halde, hakem kurulunun bu belirlemenin sadece maddi hukuk kurallarını içerdiği ve usule ilişkin kurallar bakımından taraflarca bir düzenleme yapılmadığından bahisle; usule uygulanacak kuralların Türk Usul Kanunları dışında belirlenmesi ve hakemlik prosedürüne aykırı olarak İsviçre Usul Kanunu hükümlerinin uygulanmasının New-York Sözleşmesinin V/1-d maddesine aykırılık teşkil edeceği ve bu durum tanıma ve tenfiz isteminin reddini gerektirdiğinden, bunun için ayrıca Kamu düzeninin ihlal edilmiş olması koşulunun araştırılmasına da gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, aksine düşünce ile yazılı olduğu şekilde davanın kabulü usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hükme etkili itirazların Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 25.12.1997 gün ve 1997/4213-5603 sayılı ilamında ayrı ayrı ele alınıp cevaplandırılmış bulunmasına ve özellikle bu davanın tarafları ile davada dayanılan sözleşmenin içeriği ve özellikle 35. maddesi yönünden mutlak birlik arz eden Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1.3.1995 T. ve 1994/662 E., 1995/140 K. sayılı yabancı Hakem Kararının Tenfizine ilişkin istem sonucu verilen kararında, Hakem Mahkemesinin Türk Usul Hukukuna ilişkin kararlarını uygulaması gerekeceğine dayanılarak davanın reddi yönünde hüküm kurulup kesinleşmesine, böylece bu hukuki olgunun bu dava için kuvvetli bir delil oluşturmasında kuşku ve duraksamaya yer bulunmamasına göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 05.05.1999 gününde, ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava konusu yabancı hakem kararının tenfizinde uyuşmazlık konusu olan husus, taraflar arasında düzenlenen asıl sözleşmenin 35 nci maddesinde getirilen tahkim şartında yer alan .. yürürlükteki Türk Kanunları... sözcüklerinin Türk usul hukuku kurallarını kapsayıp, kapsamadığı noktasında odaklanmaktadır.
Yabancı hakem kararlarının Türkiyede tenfizini düzenleyen 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun (MÖHUK) 43 ncü maddesinde, kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış yabancı hakem kararlarının tenfizine olanak tanınmış ve aynı yasanın mahkemece tenfiz isteminin reddine dayanak yapılabilecek hususlar ise 45. maddede sınırlı bir şekilde sayılmış bulunmaktadır. Anılan maddenin (g) bendinde Hakemlerin seçim veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı ise yabancı hakem kararının tenfizinin reddolunacağı hükme bağlandıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında, red sebeplerinin ispat yükümlülüğünün, hakkında tenfiz kararı istenilen tarafa ait olacağı da kesin bir şekilde belirlenmiştir.
Anılan maddenin mehazını teşkil eden ve 1991 yılında 3731 sayılı Yasa ile kabul edilerek onaylanan ve bu şekilde Anayasanın 90 ncı maddesi hükmü uyarınca bir iç hukuk düzenlenmesi halinde getirilen 1958 tarihli New-York Sözleşmesinin I ve V/d maddeleri hükümleri de aynı içeriği taşımaktadır.
Bütün bu düzenlemelerde yabancı hakem kararının tanımına yer verilmemiş ve fakat yukarıda anılan maddelerde belirlenen ilke ve unsurlara göre, bir hakem kararının tenfiz edileceği ülke bakımından yabancı bir hakem kararı niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine imkan verilmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre, taraflar aksini açıkça kararlaştırmamış iseler (New-York Sözleşmesi md. V-l-D. ye göre, aksi sarahaten kararlaştırılmamış ise) ve tahkim yapılacak yer de sözleşmede gösterilmiş ise, bağlama noktası ilkesi gereğince tarafların o yer usul hukuk kurallarının hakemlerce uygulanması gerektiği konusunda anlaştıklarının kabulü gerekir. Bu başka deyişle, tahkim şartı veya sözleşmesinde tahkimin yapılacağı yer belirlenmiş ise, aksi açıkça ve kesin bir şekilde kararlaştırılmamış olduğundan hakemlerce uygulanacak usul kuralları olarak o yer usul hukuku uygulanacaktır.
Bu genel açıklamalardan sonra dava konusu tahkim şartındaki düzenleme tarzına gelince; bu düzenlemede uyuşmazlık halinde hakem, heyetinin uluslararası bir örgüt olan Milletlerarası Ticaret Odasının (MTO)Uzlaştırma ve hakem kuralları gereğince kurulacağı belirlendikten sonra tahkim yerinin de İsviçre-Zürich olacağı açık bir şekilde kabul edilmiştir. Bu düzenlemeye göre, gerek MÖHUK gerekse New-York Sözleşmesinin hükümleri uyarınca ilke olarak ve bağlama noktası bakımından tahkim yeri, tenfiz istenen ülkemiz bakımından yabancı bir ülke olan İsviçre olacağı kabul edildiğine nazaran, uyuşmazlığın hakemlerce çözümlenmesinde o yer (ülke) usul hukuku hükümlerinin uygulanması asıldır. Bunun aksinin açıkça (sarahaten) kararlaştırılmış olması halinde yani, hakemlerce uygulanacak usul hukukunun bir başka ülkeye ait olacağı açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi halinde İsviçre dışında kararlaştırılan bir ülke usul hukuku uygulanabilecektir.
Bu durumda anılan tahkim şartında yer alan (yürürlükteki Türk Kanunları) ibaresinin, olayın özelliğinde, Türk Usul hükümlerini kastettiği şeklinde yorumlanması, gerek MÖHUK. nun 45/g gerekse New-York Sözleşmesinin V-l-d maddelerine aykırı bir yorum tarzı olacaktır. Zira, sözleşmenin tahkim şartında hakemlerin uyuşmazlığın çözümünde sözleşme hükümlerinden ve yürürlükteki Türk kanunlarını E. alınacağı hükmü ilke olarak maddi hukuk kuralları bakımından konulmuş bir hükümdür. Usul hukuku bakımından yukarıda belirtilen düzenlemeler anlamında açık bir anlaşma bulunması gerekirken, taraflarca bunun kararlaştırılmamış olmasına göre, yine yukarıda değinilen ilkeler uyarınca, tahkim yeri olan İsviçre usul hukukunun uygulanması asıldır ve hakemlerce de uyuşmazlık bu ilkeler çerçevesinde çözümlenmiştir.
Nitekim davalı taraf da bu hakem kararını bir İsviçre hakem kararı olarak benimseyip, bu kararın hem usulden, hem de esastan bozulması için o ülkenin temyiz mercii olan Federal Mahkemeye başvurmuş bulunmaktadır. Sözü edilen yüksek mahkemece de hakem kararının bir İsviçre hakem kararı olarak kabul edilerek temyiz itirazları usul ve esastan 17.8.1994 tarihinde reddolunarak, karar onanmış ve bunun üzerine davacı tarafın başvurusu üzerine 14.11.1994 tarihinde İsviçre Zürich Kanton Mahkemesince de karar kesinleştirilmiştir.
Bütün bunlar karşısında, tarafımızdan benimsenmemekle beraber şayet yorum yolu ile hakem kararının hangi ülkenin usul hükümlerine tabi olacağı belirlenecek ise, (zira Özel Daire yorum Kurallarına gitme ihtiyacını hissederek, bu kuralları uygulamış bulunmaktadır.)
1- Sözleşmenin taraflarından birinin yabancı olması nedeniyle içinde yabancılık unsuru olan bir uyuşmazlık olması,
2- Sözleşmede tahkim kurulunun MTO tahkim kurallarına göre oluşturulacağının benimsenmesi ve uyuşmazlığın MTO hakem kurulunca çözümlenmiş olması,
3- Sözleşmedeki tahkim şartında, tahkim yerinin açık bir şekilde İsviçre-Zürich olarak seçilmiş olması ve hakem kurulunca da uyuşmazlığın o ülkede, o ülkenin usul hukuku kuralları çerçevesinde çözümlenmiş olmasına,
4-Tahkim şartında sadece maddi hukuk kuralları yönünden Türk Kanunları benimsenmiş olup, usul hukuk yönünden açık ve kesin bir biçimde belirleme yapılmamış olmasına,
5- MÖHUK ve New-York sözleşmesinde (Kanun) tabirinin maddi hukuk anlamında kullanılmış olmasına, usul kanunu terimi açıkça belirtilmemiş olmadıkça (kanun) tabirinin usul hükümlerini içermemesine,
6- Sözleşmede hakem kararının yabancı dilde düzenlenmesinin kararlaştırılmış olmasına,
7- Hakem kararına karşı davalının bu kararın İsviçre milliyetli bir hakem kararı olduğunu benimseyerek İsviçre Federal Mahkemesi nezdinde hem usul, hem de E. yönünden temyiz yoluna başvurması, halleri ve eylemlerinin dikkate alınması halinde sözleşmede yer alan tahkim şartındaki iki sözcükten değil, yukarıda açıklanan tüm hususlara göre, tarafların bir Türk hakem kararı oluşturulması konusunda anlaştıkları sonucuna varmak işin doğasına ters düşen bir sonucun kabulü olur. Zira Özel Dairenin sözleşmedeki tahkim şartını yorumlama ve bozma şekline göre, tenfiz konusu karar Türk usul hükümlerinin uygulanarak verilmesi gereken bir Türk hakem kararı olması gerektiği yolundadır.
O halde, tüm yukarıda açıklanan hususlar ile gerek MÖHUK hükümlerine, gerekse New-York sözleşmesinin yabancı hakem kararları tenfizinde getirdikleri ilkeler ile güttükleri amaca ters düşen bir yorumla sonuca varan sayın çoğunluğun görüşüne katılma olanağı bulunamadığımızdan karşı oy kullanmış bulunuyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy