(818 S. K. m. 83/11, 105, 106)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sivas Asliye 3. Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.3.1998 gün ve 1997/250-1998/302 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay (...Davacı şirket tarafından 24.4.1995 tarihinde yapılan ihale üzerine aktedilen sözleşmeyle davacı davalıya ait Hayvancılık ve Sanayi Ürünleri Tesisi yapmayı yükümlenmiştir. Hak edişlerin ödenmemesi üzerine 27.10.1995 tarihinde açılan davada 27 milyar lira alacağın tahsili istenilmiş, yapılan yargılama sonunda 18.871.025.776.- TL'nin dava tarihinden yasal faiziyle tahsiline hükmedilmiş, bu karar temyiz aşamasından geçip kesinleşmiştir. Anılan dava dilekçesinde saklı tutulan hakka dayanılarak bu kez 11.3.1997 tarihinde açılan davada Ek Özel Şartname'nin son maddesi hükmünce, USD Doları cinsinden talepte bulunulması mümkün olduğundan bahisle 29.156.079 TL'nin reeskont faiziyle tahsili istenmiş mahkemece fazla istemin reddiyle 27.443.633.626./ TL'nin tahsiline karar verilmiş, bu karar davalı yanca temyiz edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 3.6.1998 gün ve 11-299-380 sayılı kararında da kabul edilen, (Y.11.H.D. 26.12.1995 gün 1995/6486-9527 Y. 13. H. Dairesi'nin 21.6.1995 gün 95/4532-5450 Y.K.D. Kasım 1995 sh. 1783, Y.13.H.D. 9.5.1996 gün ve 1996/3616-4375, Y.19.H.D. 16.9.1993 gün ve 1993/5691-5522 Y.K.D. 1994/1. sh.b7) ve öğretide çoğunlukla benimsendiği gibi; B.K.'nun 83. maddesi, ifası gereken yabancı para borcunun ödenmesi hususunda iki yol benimsemiştir. Borçlu borcun ödenmesinde henüz temerrüde düşmemiş ise; doğrudan doğruya sözleşmede açıklanan yabancı parayı aynen ödeyerek borcundan kurtulur. Sözleşmede borç miktarının yabancı ülke parası üzerinden ödenmesi ifadesiyle yetinilmemiş, ayrıca ödemenin efektif dövizle yapılması "Aynen ödenecektir" denilerek veya bu anlama gelen sözler kullanılmışsa borçlu Türk parası ile ödemede bulunamayacak, borcunun yabancı ülke parası ile ödemek zorunda kalacaktır. Bu durum dışında borçlu ödemeyi yüklendiği yabancı para miktarını Türk parasına çevirerek, Türk parası ile ödeyecektir. Burada borçluya teknik anlamda bir seçim hakkı değil, alternatif yetki (Facultas Alternativa) tanınmıştır. İkinci yol olarak borçlu temerrüde düşerse BK'nun 83. maddesine 3678 sayılı yasa ile eklenen 3. fıkra uyarınca, borçlu BK'nun 83/II. fıkrasının öngördüğü seçim yetkisini kaybetmekte bu yetki alacaklıya geçmektedir. Alacaklının seçim yetkisi iki yönlüdür. Sözleşmede kararlaştırılmışsa yabancı para borcunun aynen, efektif olarak veya bunun TL'sine çevrilerek ödenmesini isteyebilir. İkinci seçeneği tercih ettiği takdirde çevirme tarihi olarak ya vade gününü ya da fiili ödeme gününü seçebilecektir. Alacaklıya tanınan bu olanak doğrudan doğruya kanundan doğan özel bir tercih hakkı olarak kabul edilmelidir. (Bkz. Tekinay Borçlar Hukuku - Genel Hükümler Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop 7. baskı 1993 sh. 777 vd. Yabancı Para Alacaklının Tahsili Doç. Dr. Hakan Pekcanıtez 1994 sh. 38 vd.) Burada BK.'nun 106/III. maddesinde yazılı seçimlik hak ile BK.'nun 83/II. fıkrasındaki tercih hakkını karıştırmamak gerekir. BK.'nun 106/3. maddesi karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde akdin ifa edilmemesi, diğer bir anlatımla yerine getirmede direnme halinde alacaklıya seçimlik hak tanıdığı halde, BK.'nun 83/III. borcun nasıl ifa edileceğini düzenlemektedir. Burada borçlu temerrüde düştüğünde 3678 sayılı yasa ile değişik BK.'nun 83/III. maddesi alacaklıya dönüş olmayan bir tercih hakkı tanımaktadır. Bu durumda alacaklı hasretliği talebinden dönerek başka bir şey talep edemeyecektir.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olaya baktığımızda; davacı alacaklı ilk davasında USA, Doları alacağını BK.'nun 83/III. madde uyarınca aynen veya vade yahut fiili ödeme günündeki kur'u karşılığı memleket parası (TL) olarak isteme yetkisi bulunduğu halde davacının bu tercih seçimlik haklarından TL olarak ilk davasını açtıktan sonra artık USD Doları bazında ek dava açamayacağı kabul edilmelidir. Diğer taraftan ilk davada fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması olgusunun da tartışılması gerekir. BK'nun 105. maddesinde açıklanan munzam zararın bir türü olan kur farkı davalarında, borcunu munzam zararı tazmin yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi ödeme yükümlülüğünden farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Asıl borcun hukuki sebebi kural olarak haksız fiil, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde, munzam zararın hukuki sebebi asıl alacağın temerrüde uğraması, borcun ödenmemesi veya zamanında ödenmemesi gibi hukuka aykırılık olup kanundan doğan bir alacaktır. Ayrıca munzam zarar ilk kararın yerine getirilmesi sırasında ortaya çıktığına göre ilk davada saklı tutulması söz konusu olmaz. Hal böyle olunca, asıl alacağın faiziyle birlikte tahsiline yönelik icra takibinde ve ilk davada munzam zarar alacağının saklı tutulmasına gerek yoktur. Bütün bu yönler gözetilmeksizin ve davacı tercih hakkını BK'nun 83/III. md.'de, tahsil tarihindeki kur üzerinden kullanmadığı için artık kur farkından dolayı bir dava hakkı kalmadığına bakılmaksızın davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK'nun 2494 sayılı yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.
Karar: Taraflar arasındaki sözleşmeyle davacı, işin yapımını, birim fiyatlarla ve Türk Lirası üzerinden yüklenmiştir. Eser, 30.12.1995 gününde teslim edilecektir.
Sözleşme eki "Ek Özel Şartname" başlıklı belgede ise; "1- Müteahhit firmaya işin başlangıcında avans ödenmeyecektir. 2- İnşaatın başlamasını müteakip ilk iki ay içerisinde müteahhit firmaya herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. İki aydan sonra, müteahhit firmanın aylık hakedişlerini müteakibine, Zarasan'ın mevcut bütçesine göre ödeme yapılacaktır.... 5- İşin bitim tarihi olan 30.12.1995 tarihinden sonra 30 gün içerisinde müteahhit firmaya kesin hesap çıkartılıp ödeme yapılacaktır. Şirketin finans konusunda yeterli olmadığı durumda müteahhidin alacağı dolara çevrilip bir yıl içerisinde ödeme yapılacaktır..." hükümleri bulunmaktadır. Sözleşmenin ilk iki maddesi birlikte değerlendirildiğinde; davacı yükleniciye avans verilmeyeceğinin, işin teslim tarihi olan 30.12.1995 gününe kadar ki hakediş ödemelerinin de iş sahibinin bütçesine uygun ve onun iradesine terk suretiyle yapılacağının kararlaştırıldığı görülmektedir. 5. madde hükmünce de 30.12.1995 tarihinden sonra 30 gün içinde çıkartılacak kesin hesap tutarını davalı 30.1.1996 gününe kadar Türk Lirası üzerinden ödeyebilecektir. Fakat, iş sahibi bu tarihte ödeme yapmazsa, o tarihteki borç tutarı dolara çevrilip bir yıl içinde ve dolar olarak ödenecektir. Şu halde davacı, yabancı para alacağına, ancak ödemelerin 30.1.1996 tarihine kadar Türk Lirası üzerinden yapılmaması durumunda hak kazanmaktadır. Başka bir deyişle, davalının yabancı para borcuna ilişkin sözleşme hükmü 30.1.1996 tarihinden sonrası için geçerlidir. Oysa, davacı kararlaştırılan süreyi beklemeden 27.10.1995 gününde açtığı ilk davada tercihini Türk Lirası üzerinden kullanarak alacağını istemiş ve mahkemece buna karar verilmiştir.
Bu durumda, davacı 30.1.1996 tarihine kadar bekleyip, dolar üzerinden talepte bulunma imkânı varken, Türk Lirası üzerinden alacağını talep ve tahsil etmek suretiyle tercih hakkını bu yolda kullandığından, artık, kur farkından kaynaklanan bir zararının varlığından söz edilemez.
O halde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, sözleşme içeriğine ve yasaya uygun bulunmayan kabule ilişkin kararda direnilmesi doğru olmamış, direnme hükmünün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.11.1999 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy