(818 S. K. m. 19, 20, 96, 357) (743 S. K. m. 1) (634 S. K. m. 10) (2709 S. K. m. 40) (HG. 09.12.1992 T. 1992/15-649 E. 1992/732 K.)
Taraflar arasındaki birleştirilerek görülen eski hale getirme, akdin ifası, alacak ve tapu iptali tescil davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa Asliye 4. Hukuk Mahkemesi'nce davaların reddine dair verilen 18.2.1998 gün ve 1995/548 E.1998/92 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 8.11.1999 gün ve 1999/2701-3969 sayılı ilamıyla; (...Taraflar arasındaki 30.12.1993 günlü sözleşmenin 17. maddesine göre 6, 13 ve 21 nolu bürolar davacılara ait olacak ve 33. maddeye göre de, bürolar, içten net 25 m2 olarak inşa edilecektir.
Davalı yüklenici şirket ise, arsadaki kusur nedeniyle büroların küçük yapıldığını savunmuştur.
BK.nun 357/III. maddesine göre, iş sahibinin gösterdiği arsanın kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yüklenici, iş sahibini bundan derhal haberdar etmek, aksi takdirde sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Yüklenici, yan borçlarından olan bu genel ihbar mükellefiyetini yerine getirdiğini-dosya kapsamına göre-kanıtlayamamıştır.
Somut olayda uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı şirkete isabet eden ve onun tarafından sözleşmeyi şirket adına imzalayan diğer davalıya devredilen 4 ve 5 nolu bürolardan, davacıların eksikliklerinin - aynı olarak - karşılanıp karşılanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davacılar, birleştirilen 1995/545 esas sayılı dosyada, bu eksikliklerinin tapudan pay verilmesi suretiyle tamamlanmasını istemişlerdir. Buna engel bir yasa hükmü bulunmadığı gibi, adaletli olan da budur.
Bu durumda, 4 ve 5 nolu bürolar ile davacılara ait bürolar karşılıklı değerlendirmeye tabi tutulmak ve denkleştirme yapılmak suretiyle bulunacak belli orandaki eksikliklere tekabül eden tapu payının, davalı tarafın 4 ve 5 nolu tapularından iptali ile davacılar adına (şuyulandırma suretiyle) tesciline karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı görülmekle, bu konudaki karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacılar vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Maddi olay: Tapu kaydına göre Zafer Meydanı 6874 Ada 2 nolu parseldeki 194 m2'lik arsa Süleyman Nalçakan, Mesut Erke, Osman Erke, Mehmet Boyacıoğlu ile davacılar Hatice Nurten Kurtul, Cemile Semahat Serttutanak ve Emine Nurbayat Kurt adına tapuda hisseli olarak kayıtlıdır.
Davacı arsa sahipleri Cemile, Hatice, Emine ile yüklenici B. İnşaat A.Ş.'i temsilen şirket ortağı Nermin Şahin arasında Bursa 6. Noterliğinin 30.12.1993 gün 47976 yevmiye nolu gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Yarı hisseleri inşaat karşılığı olarak yükleniciye verilmiştir.
Sözleşmenin 17. maddesine göre 6, 13 ve 21 nolu bürolar davacılara ait olarak diğer bölümler yükleniciye kalacaktır ve 33. maddeye göre de bürolar içten net 25 m2 olarak inşa edilecektir (Diğer maddelerde de inşaatın sınıfı, kullanılacak malzemeler belirlenmiştir.
Arsanın diğer hissedarları da B. İnşaat AŞ. Yönetim Kurulu Başkanı Naci Şahin (davalı Nermin'in eşi) ile aynı parsel üzerine kat karşılığı inşaat yapılmasını 20.9.1993, 15.10.1993, 3.12.1993 ve 30.12.1993 tarihli sözleşmeler ile kararlaştırmışlar tam ve yarı hisselerini inşaat karşılığı olarak yükleniciye bırakmışlardır.
İnşaat bitince 5.5.1995 tarihinde kat mülkiyetine çevrilmiştir. Zemin bodrum kattaki 4 ve 5 nolu depolu dükkanlar (yüklenici şirketin yönetim kurulu başkanı Naci Şahin'in esi, yönetim kurulu Başkan vekili Ali Mehmet Tekin kızı, şirket ortağı ve davacılar ile sözleşmeyi yüklenici şirkete vekaleten imzalayan) Nermin Şahin adına kayıtlanmıştır.
Dosya içindeki 4.12.1993 gün 9132 yevmiye nolu resmi senede göre 2 parsel nolu 194 m2 miktarındaki arsanın 439/2400 hissesi Mesut Evke, 440/2400 hissesi Maskar Osman Evke adlarına kayıtlı iken şirket yetkilisi Ali Rıza Tek (Nermin'in babası) bu kişilere vekaletin Mesut ve Maskar Osman hisselerinin yarısını Nermin Şahin'e satmıştır.
13.3.1995 tarih 1214 yevmiye nolu resmi senede göre arsa sahiplerinden Mehmet Boyacıoğlu kendisine düşen 5 nolu dükkanın yarı arsa payını Nermin Şahin'e satmıştır.
Ticaret Sicili Müdürlüğünün yazısına göre: B. İnş. A.Ş.'nin yönetim kurulu Başkanı Naci Şahin, Başkan vekili Ali Mehmet Tek olup şirket ortakları, Naci Şahin, Nermin Şahin, B. Şahin, Necmi Şahin ve Ali Mehmet Tek'tir.
Davacı Arsa sahipleri 8.4.1995 tarihinde yaptırdıkları tesbitte kendilerine verilmesi kararlaştırılan dükkanların 25 m2'den küçük olduğunu, toplam eksikliğin 9.44 m2 olduğunu sözleşmede kararlaştırılan bazı malzemelerin kullanılmadığını, eksik işlerin olduğunu tesbit ettirmişlerdir.
Görülmekte olan davada:
A- Asıl Dava: Davacı arsa sahipleri yüklenici şirket aleyhine açtığı davada; davacılar vekili davalı şirket ile davacılar arasında ki inşaat sözleşmesinde kendilerine bırakılan 3 adet dükkanın her birinin 25'er m2 yüzölçümlü olarak kararlaştırıldığı halde eksik inşa edildiğini, inşaatın süresinde teslim edilmediğini, bazı eksikliklerin varlığında tesbit edildiğini beyanla büroların projeye uygun hale getirilmesinin, geç teslim nedeniyle uğradıkları 1500 DM tazminata hükmedilmesini, tapu iptali ve tescili talep etmişlerdir.
B- Birleştirilen 95/545 Esas sayılı davada: Davacı arsa sahipleri yüklenici şirket ile şirket ortağı ve vekili 4 ve 5 nolu dükkanların sahibi Nermin Şahin aleyhine tapu iptali tescil davası açmıştır. Davacılar vekili sözleşmeye göre yükleniciye kalacak dükkanların tapusunun alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle suiniyetle şirketin ortağı ve yetkili temsilcisi olan Nermin Şahin üzerine aktarıldığını, kendilerine düşen dükkanlardaki 9.44 m2 lik yüzölçümü eksiklik nedeniyle davalıların 4 ve 5 nolu dükkanlarındaki tapularının hissedar edilmesini talep etmiştir.
C- Birleştirilen 1990/1120 Esas sayılı davada: Davacı arsa sahipleri kendilerine bitişik dükkan sahipleri aleyhine açtıkları davada, kendi bürolarındaki eksikliğin komşu büro duvarlarının ötelenmesi suretiyle 25'er m2'ye tamamlanmasını talep etmişlerdir.
Her üç dava birleştirilmiştir.
Davalılar B. İnş. AŞ. ve Nermin Şahin vekilleri arsadaki kusur nedeniyle büroların küçük yapıldığını, imkansızlık bulunduğunu, Nermin Şahinin 4-5 nolu dükkanları iyi niyetle satın aldığını, taraflar arasındaki sözleşmede taraf olmadığını, husumetin Nermin'le yönetilemeyeceğini beyanla davaların reddini savunmuşlardır.
Komşu dükkan malikleri iyi niyetle satın aldıklarını, sözleşmede taraf olmadıklarını beyanla davanın reddi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişileri büroların 25 m2'den küçük yapılmasının müteahhidin kusurundan kaynaklandığını, tuvaletlerin aydınlatma bölümü ve yangın merdiveni nedeniyle küçüldüğünü, raporlarında belirtmişlerdir.
Mahkeme, (toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacılara ait büroların ve kat tuvaletlerinin sözleşmeye uygun hale getirilmesinde, fiili imkansızlık söz konusudur.
Bir aktin mevzu gayrı mümkün olursa o akit batıldır. (BK. 20/1). Aynen ifa edilememe davalının kusurundan kaynaklanmaktadır. Borçlunun kusuru yüzünden ifa imkansız hale gelse bile taraflar arasındaki borç ilişkisi devam eder. İmkansızlık sadece hakkın içeriğini değiştirir ifa edilmesi gereken hak tazminata dönüşür. Davacı inşaatın sözleşmeye aykırı eksik ayıplı yapıldığını iddia ettiği halde tazminat istememiştir. Davacının tazminat hakları saklı kalmak koşuluyla inşaatın sözleşmeye uygun hale getirilmesi eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi yolundaki istemi reddedilmelidir.
Davalı şirket sözleşmede belirtilen süreden önce inşaatı tamamlamış ve davacıya teslim olması için ihbarda bulunmuş 5 gün gecikme ile kat mülkiyetini kurmuştur. Bu gecikme makul sayılmalıdır. Davacı büroların eksik olduğunu iddia ederek teslim olmadan kaçınamaz sadece sözleşmeye uyulmadığı için tazminat talep edebilir, gecikme tazminat istemi reddedilmelidir.
Komşu büro sahipleri hakkındaki dava da reddedilmelidir.
95/545 Esas sayılı dosya acısından ise: Eksiklik oranında iptal edilerek davacılara pay verilmesi istenilen 4 ve 5 nolu bürolar davalı Nermin Şahin'e aittir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi davacılar ile B. İnşaat AŞ arasında yapılmıştır. Anonim Şirketin ayrı bir tüzel kişiliği vardır. Davalı Nermin Şahin'in şirketin ortağı olması sonucu değiştirmez 4 ve 5 nolu büroların tapularının iptali istemiyle acılan davanın husumet nedeniyle reddi gerekir gerekçesiyle davacılar tarafından, davalılar aleyhine açılan asıl dava ile birleştirilen davaların REDDİNE karar vermiştir.
Davacılar vekilinin temyizi üzerine, Yüksek Özel Daire (Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle o sair bağımsız bölümlerden şuyulandırma suretiyle iptale gidilmesi sözleşmenin paylaştırmaya dair amacıyla bağdaşmamasına, yapılması kararlaştırılanla yapılan arasındaki noksanlık ve değer farkının ayıplı işlerin giderilmesi için bedel istemine dair dava hakkı saklı tutulmasına, eserin reddini gerektirir nitelikte ayıp. bulunmadığından teslim almamak suretiyle alacaklı direngen duruma düşmesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün Onanmasına ) oyçokluğu ile karar vermiştir.
Davacılar vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Yüksek Özel Daire (Taraflar arasındaki 30.12.1993 günlü sözleşmenin 17. maddesine göre 6, 13 ve 21 nolu bürolar davacılara ait olacak ve 33. maddeye göre de, bürolar, içten not 25 m2 olarak inşa edilecektir.
Davalı yüklenici şirket ise, arsadaki kusur nedeniyle büroların küçük yapıldığını savunmuştur.
BK.nun 357/III. maddesine göre, iş sahibinin gösterdiği arsanın kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yüklenici, iş sahibini bundan derhal haberdar etmek, aksi takdirde sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Yüklenici, yan borçlarından olan bu genel ihbar mükellefiyetini yerine getirdiğini-dosya kapsamına göre-kanıtlayamamıştır.
Somut olayda uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı şirkete isabet eden ve onun tarafından sözleşmeyi şirket adına imzalayan diğer davalıya devredilen 4 ve 5 nolu bürolardan, davacıların eksikliklerinin -aynı olarak- karşılanıp karşılanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davacılar, birleştirilen 1995/545 esas sayılı dosyada, bu eksikliklerinin tapudan pay verilmesi suretiyle tamamlanmasını istemişlerdir. Buna engel bir yasa hükmü bulunmadığı gibi, adaletli olan da budur.
Bu durumda, 4 ve 5 nolu bürolar ile davacılara ait bürolar karşılıklı değerlendirmeye tabi tutulmak ve denkleştirme yapılmak suretiyle bulunacak belli orandaki eksikliklere tekabül eden tapu payının, davalı tarafın 4 ve 5 nolu tapularından iptali ile davacılar adına (şuyulandırma suretiyle) tesciline karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı görülmekle, bu konudaki karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.) gerekçesiyle onama kararını kaldırarak hükmü oyçokluğu ile bozmuştur. Mahkeme kararında direnmiştir. Direnme kararı davacılar vekilince temyiz edilmiştir.
.Yanlar arasında düzenlenen 30.12.1993 günlü kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 17 nci maddesine 4/5 nolu büroların işten 25 metre kare olarak inşaa edilmesi kararlaştırıldığı halde toplam 9.44 m2 eksik yapıldığı belirgindir. Ayrıca bu konuda bir çekişme bulunmamaktadır.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık, az yukarıda anlatılan sav, savunma, deliller, özellikle sözleşme hükümleri kapsamında bir değerlendirme yapıldığında davalı şirkete isabet eden ve onun tarafından şirket adına sözleşmeyi imzalayan diğer davalı Nermin Şahin adına devredilen 4 ve 5 nolu bürolardan, davacıların eksikliklerinin ayın olarak karşılanıp, karşılanmayacağı hukuki sorunun çözümünde toplanmaktadır.
Bu bağlamda hemen belirtelim ki, bağımsız bölümde mesaha noksanlığı, diğer bir anlatımla, sözleşmede kararlaştırılan, bağımsız bölümün alan itibariyle noksan ifası, hukuki tanımı ile ayıp değil Eksik iş dir. (Bkz Y.H.G.K.9.12.1992 T. 15/649 E. 732 K. Y.K.D.C. 19 S. 3)
Tam karşılıklı sözleşmelerden olan istisna akitlerinde, işin eksik ifası halinde uygulanarak yasa maddelerinin borcun ifa edilmemesine ilişkin genel hükümler olduğunda yargı inançları ile öğreti görüş birliği içindedir. Ayıplı iş vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş kavramı yapılmayan işi ortaya koyar, ayıplı işler hakkında BK. 359-363 maddeleri uygulanırken eksik işler bu maddelerin kapsamı dışında bırakılmış, BK. Md. 96 kapsamında tutularak, Borçlunun Kusurlu ifa imkansızlığından veya gereği gibi ifa etmemesinden, yahut sözleşmenin müsbet ihlalinden kaynaklanan tazminatla giderilmesi sağlanmıştır.
Görüldüğü üzere; eksik işlere dayanan giderim davalarında, uygulanacak yasa maddeleri belirli ve açıktır. O nedenle, Hakimin her şeyden önce bu hükümleri uygulayarak uyuşmazlığı çözümlemesi kaçınılmazdır.
Hal böyle olunca, uyuşmazlığı çözecek anılan buyurucu yasa maddesinin önerdiği tazminat türü ihmal edilip bir kenara bırakılarak dairenin bozma kararında açıklandığı şekilde yasa dışı bir giderim türünün benimsenmesi kabul edilemez (MK. m. 1). Çok daha önemlisi, Taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat adıyla düzenlenen karma sözleşmeler, 1950 yıllarında, hızlı şehirleşme ile başlayan, kat mülkiyeti gereksinimi sonucu vücud bulan sözleşmelerdir. Esasen bu sözleşmeler ile aynı çatı altında bir çok kişilerin bağımsız bölümlere sahip olmaları amaçlanmaktadır.
Nitekim, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun 10 ncu maddesinde de ayni ilke korunmuştur. Anılan madde ile tarafların malik oldukları bağımsız bölümlere, birbirlerini şuyuulandırmak suretiyle paydaş olmaları sakıncalı bulunmuş aksine ivaz ilavesi ile denklik sağlaması yöntemi seçilmiştir.
Öte yandan yanlar arasındaki sözleşmede eksikliklerin ayrı olarak giderilmesine yönelik bir kararlaştırmada bulunmamaktadır. Şu durum karşısında eksikliklerin ayın olarak karşılanması yöntemi ile sözleşmeye müdahale edilmesi; onun ekonomik dengesini bozucu ve amaca aykırı bir değişikliğe tabi tutulması, Anayasanın 40/1. Maddesi ile garanti edilmiş bulunan BK. 19. maddesindeki sözleşme özgürlüğüne aykırılık oluşturacağında asla duraksanamaz. Yine, daire bozmasında ortaya konan tazminat yönteminin kabul edilmesi halinde; yanlar arasındaki uyuşmazlığın kısa yoldan, çabuk ve ekonomik koşullarla çözümlenmesi yerine, yeni ihtilafların ve davaların ortaya çıkmasına yol açılacaktır. (Örneğin şüyuun giderilmesi gibi) yasaya ve tarafların iradesine aykırı bu yön kabul edilemez.
Şimdiye değin açıklamaların ışığında belirtmek gerekir ki; davada uygulanacak yasa maddesi BK.nun 96. maddesidir ve giderimde olumlu zarar ile karşılanacaktır. Daha somut anlatımla, bu davadaki zarar, sözleşmede kararlaştırılan ölçü ve alanda yapılacak bağımsız bölüm ile eksik işleri kapsayan bağımsız bölümler arasındaki eserin teslim alındığı davaların temerrüde düşürüldüğü tarihteki rayiç değer farkıdır. Ne var ki, davada bu biçimde istem bulunmamaktadır. Açıklanan nedenler altında yerel mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya uygundur. Onanmalıdır.
Sonuç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca hare alınmasına mahal olmadığına, ikinci görüşmede, 27.09.2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy