(743 S. K. m. 301)
Dava: Taraflar arasındaki babalık davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Simav Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 18.10.1999 gün ve 1999/274-380 sayılı kararın incelenmesi davalılar A. ve M. Ö. tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 11.02.2000 gün ve 1999/14342 E.2000/1586 K. sayılı ilamıyla;
(
Babalık davası irs ve nesep ilişkisinin kuşkuya yer bırakmayacak (MK. 301) nispette açığa çıkarılması halinde kabul edilebilir. Bu konuda tekniğin tüm imkanlarından yararlanılmalıdır. Bu cümleden olarak davalının kurtuluş beyyinesi olan her türlü benzemezlik testleri yapılmalıdır. Ölü olması nedeniyle baba olduğu iddia edilen kişinin kemik dokuları anne ve çocuğun kan gurupları da alınarak Adli Tıp Kurumu'nda bir inceleme yapılmışsa da bu yeterli değildir. Davacı çocuk ve davalının Alyuvar (Eritrosit) Antijenleri (ABO, Rh (CDE, ede), MNSs, Dufly (Fya Fyb) Kidd (Jka, Jkb), Kejl (Kk); Lokosıt Antijenleri (HLA-A); (HLA-B), (HLA-C), HLA-DR), (HLA-DOJ; Alyuvar (Eritrosit) Enzimleri (Adenozin Dezaminaz, Esteraz D. fosfoğlukomutaz, gliyoksalaz (I), Adanilat Kinaz, Glukoz 6 fosfat dehidrogenaz, Alanın fransaminaz, Eritrosit asit fosfotaz (LAP); Serum Proteinleri (Heptoglobin, Hemagiobin ve Transferlin) testleri mutlaka yapılmalı, baba olduğu iddia olunan kişinin %99.73 oranından daha az ihtimalle baba olabileceği belirlenmiş ise, Karbonik Anhidraz (Ca II) Peptidaz A, Gm, levis araştırması ve karşılaştırılması ile sonuca gidilmelidir. Davalının baba olamayacağı ihtimali tamamen kaldırılıp delillerin hep birlikte taktiri gerekir. Ancak Adli Tıp Kurumu'nca Itkad Q AIL drl, G Y pa, HBGG D7 88 GC faktörleri incelenerek tanzim edilen raporda M. Y. S.'nın % 97.653 oranda baba olabileceği bildirilmiş diğer faktörlerin piçin incelenmediği konusunda bu açıklık getirilmemiştir.
Mahkemece yapılacak iş Adli Tıp'tan diğer faktörler de incelenerek görüş bildirilmesinin istenmesi bu tıbben mümkün değilse nedeninin sorulması, sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Bu yön göz önünde tutulmadan eksik tahkikatla karar verilmesi doğru değildir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalılar A. ve M. Ö.
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme karan bozulmalıdır.
Sonuç: Davalılar A. ve M. Ö.'nın temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 18.10.2000 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
1. Dosya arasındaki nesebin reddi davasında dinlenilen tanıklar M.B. ile Y.K., Tarafların beş yıldır ayrı olduklarını, davalı kadının Simav'da komşusu olan M.Ö. ile iki senedir birlikte yaşadıklarını, G.'nin M.'den olma M. isimli çocuklarının olduğunu" bildirmişlerdir.
Bu dosyanın kararının gerekçesinde de Dosya kapsamına göre, davacı R. ile davalı G.'nin 27.10.1985'de evlendikleri, son beş yıldır ayrı yaşadıkları, davacı R.'nin, S. adlı bir kadınla yaşaması sonucu S.Ş. adlı 1990 doğumlu kızı olduğu, davalı G.'nin de M.Ö. adlı kişi ile beraber yaşaması nedeniyle M. adlı diğer davalı olan 1995 doğumlu çocuğun doğduğu, babası M.'nin doğumdan bir ay önce öldüğü anlaşılmış, bu nedenlerle, davalı M.'nin nesebinin reddine karar vermek gerekmiştir denilmiştir.
Dairenin ikinci bozması; bu kararın kayyıma tebliği ile kesinleşmesinin sağlanması yönünde olmuştur.
Bu dava, babalık davası yönünden kesin hüküm olmasa dahi, kuvvetli delildir. Zira bu davada çocuğun babasının M. Ö. olduğu dile getirilerek, çocuğun nesebinin reddine karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.
2. Taraflar arasındaki babalık davasında dinlenilen ve bilhassa muris M.Ö.'nün yakın akrabaları da olan tüm şahitler M.B., N.B., Ş.B., A.Ö., M.Ö., Ç.K., V.Y., ... İmam nikahlı kalarak Simav'da beraber yaşamaya başladılar. Hatta konuştuğumuzda, R.'den boşanmasını ve kendisi ile evlenmesini M.Ö.'nün söylediğini, G.'den çocuğu olacağı için bir an önce boşanmasını istediğini, ancak boşandıktan bir süre sonra murisin öldüğünü, G. ve M.'nin 8-9 ay kadar ölümünden önce başlamak üzere beraber oturduklarını, birbirlerine gidip geldiklerini, çocuğun M.O.'den olduğunu bildiklerini, beraber yaşamaya başladıktan sonra kadının karnının büyümeye başladığı, dini nikahlarını kıydıklarını, murisin oğlu davalı M.'nin gelerek kendisini aldığını, çocuğa babasının ismi olan M. ismini koyduğunu, çocuğun ve kadının halen murisin evinde oturduklarını, murisin kalp hastası olduğunu, doğuma 15 gün kaldığını, görüp göremeyeceğini bilemediğini söylediğini belirtmişlerdir.
Görülüyor ki tüm şahitler açık ve net olarak çocuğun muris M. Ö.'dan olduğunu bildirmişlerdir. Kadının iffetsizliği hiçbir aşamada dile getirilmemiştir. Ayrıca, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporda da çocuğun % 97.653 oranında M. Ö.'dan olduğu açıklanmıştır. Rapor ve şahitler de birbirlerini teyit etmişlerdir. Şüpheli hiçbir sebep yoktur. O nedenle yeniden DNA testi yaptırmaya bu davada gerek yoktur.
3. Yargıtay Özel Dairelerinin ve zaman zaman da Hukuk Genel Kurulu' nün kararlarında ve bozma nedenlerinde gösterdiği En az masraf ve en çabuk şekilde neticeye gitmek gerekir. gerekçesinin bu davada göz ardı edildiği gözlenmektedir. Çocuk okul çağına gelmiştir. Hala nüfusta baba hanesi boştur. Korkulur ki çocuk büyüyüp ileride çok önemli bir mevkiye geldiğinde de babası henüz tespit edilememiş olsun. DNA tespitini yapan hastane çok az olduğu gibi büyük masraf da gerektirmektedir. Tahminen istenen testin maliyeti iki buçuk milyar ile üç milyar arasındadır. Ev kadını olan davacı bu parayı temin edemezse ve kesin sürede de yatıramazsa ne olacaktır? Hâkim, dosya çok açık olduğundan, davayı reddedemeyecektir. Bozmaya uyduğundan kabul de edemeyecektir. Yapacağı tek şey kalıyor, masrafın Hazineden karşılanması. Bunun için Cumhuriyet Savcılığına müzekkere yazacaktır. Simav gibi küçük bir ilçenin yıllık suçüstü ödeneğinin çok cüz'i olduğu düşünülürse. Savcılığın tüm ödeneği bu dosyaya harcaması tabii ki düşünülemez. Zaten otopsi için tuttukları vasıtaların paralan ödenemezken, bu dosyaya ödeneğin tümünün harcanmayacağı da bir gerçek olduğundan dosya hiç gereği yokken uzun yıllar sürüncemede kalacaktır.
4. Yargıtay ilgili Özel Dairesi, birinci bozmasında hüküm infazı kabil olmayacak şekilde kurulduğundan, ikinci bozmasında Nesebin reddinin kayyıma tebliği ve bu kararın kesinleşmesinin sağlanması gerektiği vurgulanmıştır. Üçüncü bozmada ise, iki bozmada olmamasına karşın DNA tespiti dile getirilmiş, zaman kaybına neden olunmuştur. Eğer direnme kararı bozulursa, bundan böyle ilgili Özel Daire, dosya ne kadar açık ve net olursa olsun bu tür davaları DNA testine bağlayacak ve bozacaktır. Bu durumunda mahsurları yukarıda açıklandı.
5. Hukuk Genel Kurulu Başkanlığı tarafından ikinci görüşmeden önce üyelere dağıtılan Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi kararının bu dosya ile hiçbir ilişkisi yoktur. Zira o kararda tarafların birlikteliği şüphelidir. Beraber yaşamadıkları bir gerçektir. O nedenle DNA testine gidilmiştir. Bizde şüpheli durumlarda DNA testi yaptırılmasını istiyoruz ve buna karşıda değiliz. Ancak olayımızda hiçbir şüphe yoktur. Üstelik rapor ve dosya muhteviyatı birbirini doğrulamaktadır. Her olayda DNA testine gidilmesi yukarıda açıklanan nedenlerle esasın şekle boğdurulması olur.
Bir örnek vermek gerekirse; sayın kurul üyeleri, elinizde birer adet siyah tükenmez kalem olsa ve bana gösterseniz bunun siyah tükenmez kalem olduğunu bildirseniz, ben de sizlere ispat edin desem, ne dersiniz? İşte elimizdeki dava siyah tükenmez kalen kadar açık ve nettir. İlgili Özel Daire gerek mahkemeye ve gerekse sizlere ispat edin demektedir. Açık ve net olan bir hususun, ayrıca, bir de DNA testi ile ispatlanmasına gerek yoktur.
Açıkladığım nedenlerle, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy