(506 S. K. m. 2, 3, 79, 85) (743 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Malatya İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 4.5.2000 gün ve 160-556 sayılı kararın incelenmesi davalı SSK vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yarıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 13.6.2000 gün ve 4688-4752 sayılı ilamı ile;
(...Dava, davacının 1.1.1994 tarihinde davalı yanında sigortalı olarak çalıştığının tespitine ilişkindir.
Davacı 1986-1993 tarihleri arasında züccaciye işinden zorunlu Bağ-Kur sigortalısıdır. Davacı bilahare 1.1.1994 tarihli işe giriş bildirgesi ile davalının muhasebe bürosunda çalıştığını iddia etmektedir. Her ne kadar anılan işe giriş bildirgesi 6.1.1994 SSK'ya vürut etmiş ise de anılan işe giriş bildirgesinin dayanağı olan prim bordrolarının 1999 yılında kuruma gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu tür davalarda çalışmanın gerçek olup olmadığı öncelikle tespit edilmelidir. Somut olayda uzun yıllar kendi nam ve hesabına çalışma yapan bir kimsenin 1-2 gün gibi kısa bir süre muhasebe bürosunda çalışmasının ne derece hayatın olağan akışına uygun düşeceği de nazara alındığında çalışmanın gerçek olmadığı, davacının salt isteğe bağlı sigortalı olabilmek için bu yola başvurduğu, kimsenin muvazaa ile kanun amacına aykırı hareket etmeyeceği de nazara alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. O halde davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı SSK vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Yerel mahkeme ile Özel daire arasındaki uyuşmazlık; davacının iki günlük Sosyal Sigortalar Kurumu kapsamında zorunlu ve bunu takiben isteğe bağlı sigortalılığın geçerli olup olmadığına ilişkindir. Mahkeme, Sosyal Sigortalar Kurumu müfettiş raporunu da göz önünde tutarak çalışmanın eylemli ve buna bağlı, isteğe bağlı sigortalılığın geçerli olduğu sonucuna ulaşmış, Özel Daire ise orada salt, kurum değiştirme amacına yönelik, muvazaalı ve yasalarca korunması mümkün bulunmayan bir durum olduğundan davacı isteminin kabul edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Gerçekten; Sosyal Güvenlik Sistemimize göre; çalışanlar muhtelif gruplarda toplanmak suretiyle her bir topluluk için belli Sosyal Güvenlik Kuruluşları öngörülmüştür. Kişiler, gerçek çalışma statü ve koşllarına göre; bu kurumlardan birinin kapsamına; iradelerine bakılmaksızın girerler ve o kurumun sigortalısı olurlar. Nitekim; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nda kimlerin yasa kapsamında olduğu 2. maddesinde açıkça ortaya konmuş, koşulları belirlemiştir. Giderek, kimlerin de yasa kapsamına giremeyeceği kapsamlı biçimde; 3. maddesinde açıklamıştır.
Öte yandan; aynı yasa 85. maddesinde isteğe bağlı sigortalılık koşullarını belirlemiş ve 506 sayılı yasa kapsamında sigortalıların başka bir Sosyal Güvenlik Kuruluşu kapsamında bulunmamaları koşuluyla; isteğe bağlı sigortalı olabileceklerini hükme bağlamıştır.
Şu duruma göre; 506 sayılı yasa yönünden; isteğe bağlı sigortalı olabilmek için öncelikle; yasanın öngördüğü, sigortalılığın gerçekleşmesi gerekir. Yasanın öngördüğü sigortalılıktan amaç ise; biçimsel olarak ortaya çıkan salt, kurum değiştirme amacına yönelik yasaya karşı hile yoluyla göstermelik bir sigortalık değil gerçek anlamda hizmet akdine göre oluşmuş bir sigortalılıktır. Bu tür bir sigortalılığın olup olmadığı ise hizmet akdinin koşulları ve eylemli çalışmanın varlığının açıkça ortaya konması durumunda mümkündür. Kişinin, çalışma hayatının bir bölümünde hizmet akdine göre çalıştığı ve yaşamını bu yolla idame ettirmek istediği, eylemli biçimde ortaya çıktığında; kişi 506 sayılı yasa kapsamında sigortalı kabul edilir. Hizmet akdine dayalı çalışanlar dışında, başka Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin, yapay yöntemlerle 506 sayılı sisteme dahil edilmesi bu sistemi zaafa uğratır ve Sosyal Güvenlik ve sisteminin amacının gerçekleşmesini de engelleyici olur. Çünkü 506 sayılı yasa sistemi; sigortalı ve işverenlerin katıklarıyla oluşan temelde, bir fon oluşturma ve buradan, risklerin gerçekleşme durumuna göre sigortalıları güvenceye kavuşturmayı amaçlar. Kısaca; 506 sayılı yasa sistemi hizmet akdine göre, çalışanların işveren katkılarıyla oluşturdukları sosyal nitelikli bir ortaklıktan ibarettir. Bu sisteme; dışarıdan zorlama, hile ve yapay yollarla katılımlar; gerçek sigortalıların güvendiklerini önemli ölçüde daraltır. Bu nedenledir ki her Sosyal Güvenlik Yasası kendi kapsam ve alanını belirlemiş, sigortalılarını, kendi bünyesi içinde tutmak istemiştir. Kuşkusuz; bir sistemden, diğerine geçmek mümkündür. Ancak bu geçişin muvazaa veya yapay bir geçiş dahası yasaya karşı hileyi amaçlayan bir olguya dayanması gerekir. MK'nin 2. maddesinde ifadesini bulan evrensel nitelikle dürüstlük kuralları bu tür bir eyleme engel olduğu gibi Anayasal Sosyal Güvenlik Sistemimizi, oluşturan Sosyal Sigorta Yasaları da kabul ettikleri temel ilke ve esaslarıyla buna müsait değildir. Açıklananların ışığında somut olaya bakıldığında, yıllarca Bağ-Kur statüsünde sigortalı olan davacının, iki günlük, en önemlisi nitelik ve kapsamı ortaya konmayan kuşkulu ve hayat deneyimlerine uygun düşmeyen olgulara dayanmak suretiyle bu defa Sosyal Sigortalar Kurumu'nda isteğe bağlı sigortalı olmak istemesi yerinde görülmemiştir. O nedenle Yerel Mahkemenin Direnme Kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı SSK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 29.11.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, Bağ-Kur sigortalısı iken vergi kaydını sildirerek kendi nam ve hesabına çalışmasına son verdiğini Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi bir işe girmek suretiyle iki gün süre ile fiilen çalıştığını, işverence işe giriş bildirgesinin kuruma verilmesinden sonra Sosyal Sigortalar Kurumu'na başvurarak isteğe bağlı sigortalı olduğunu, kuruma 3 yıl yedi ay kadar isteğe bağlı sigorta primi ödediğini, bilahare kurumca muaraza yaratıldığını öne sürmüş, işe giriş bildirgesine bağlı olarak iki gün süre çalıştığının ve isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı kurum, sonuç olarak muaraza yaratmadıklarını, şayet karşı koysalardı işe giriş bildirgesiyle isteğe bağlı sigortalılığını iptal edebileceklerini, oysa iptal yönüne gitmediklerini, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını savunmuş davanın reddini istemiştir.
Kurum; davacının iddiasının doğru olup olmadığının araştırılıp incelenmesi için sosyal sigorta müfettişini görevlendirmiş, müfettiş, yapmış olduğu araştırma ve inceleme sonucunda iki günlük çalışmanın gerçek olduğunu saptayıp inceleme sonucunu kuruma vermiştir. Kurum, işverene yazı göndererek iki günlük çalışmayla ilgili olarak bilgilerle primleri istemiş, işveren, isteği aynen yerine getirmiştir. Tüm tanıklar çalışmanın gerçek olduğunu doğrulamışlardır. Çalışmanın gerçek olmadığı konusunda ne yazılı ne de sözlü herhangi bir delil getirilmemiştir. Başta müfettiş tutanağı olmak üzere tüm deliller iki günlük çalışmanın gerçekleştiğini göstermektedir. 506 sayılı yasanın 130. maddesinin son fıkrasında şu hüküm yer almıştır: "Sigorta müfettişleri tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir". Yargıtay uygulamasında müfettiş tutanağının aksinin ancak eşdeğerde yazılı delille ispat edilebileceği kabul edilmektedir. Anılan Kanun, tutanağa neredeyse güçlü bir delil niteliği tanımıştır. Davada, tutanağın aksine yazılı bir delil getirilemediği gibi bir tek sözlü delil bile getirilememiştir. 21. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu, Bağ-Kurların Bağ-Kur'dan Sosyal Sigortalar Kurumu'na doğru kaçış içinde olduklarını, davacının da Bağ-Kur'dan değil, Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan aylık almak amacıyla kendisini Sosyal Sigortalar Kurumu'na tescil ettirdiğini, çalışmanın muvazaaya dayandığını öne sürmek suretiyle davacının davasının reddedilmesi gerektiği görüşünü benimsemiş bulunmaktadır.
Hemen ifade etmek gerekirse bu görüş hem Anayasa'nın 60 ve ardından gelen maddelerine, hem de yürürlükteki Sosyal Güvenlik Kanunlarının getirdiği hükümlere taban tabana aykırı olduğu gibi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun ispat hukukuna ilişkin ilkelerine terstir. Öncelikle koşullar oluşmuş ise herkes dilediği sosyal güvenlik kuruluşuna girme hakkına sahiptir. Davacı on yıl kadar prim ödedikten sonra vergi kaydını sildirerek kendi nam ve hesabına çalışmasını bırakmış ve Bağ-Kur sigortalılığına son vermiştir. 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu'nun 25. maddesi hükmüne göre vergi mükellefiyeti sona erenlerin Bağ-Kur sigortalılıkları ortadan kalkmış olur. Esasen 21. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu'da davacının Bağ-Kur sigortalılığının bittiğini kabul etmiştir. Boşta kalan davacı kendisine bir sosyal güvenlik kuruluşu aramış ve Sosyal Sigortalar Kurumu'nu seçmiştir. Bilindiği gibi 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 85. maddesine göre bir kimsenin isteğe bağlı Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalısı olabilmesi için kurumda tescilli olması gerekir.
506 sayılı yasanın 85. maddesinin 20.6.1987 gün ve 3395 sayılı yasanın 8. maddesiyle yapılan değişikliğinden önce bir kimsenin isteğe bağlı Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalısı olabilmesi için en az 5 yıldan beri sigortalı bulunması ve 750 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödenmiş olması gerekiyordu. Anılan 3395 sayılı yasayla yapılan değişiklikle bu koşul tamemen ortadan kaldırıldı ve isteğe bağlı sigortalı olabilmek için diğer koşulların yanında kurumda tescilli olmak yeterli görüldü. Bunun anlamı şudur: Kişi, bir gün hatta bir saat sigortalı çalışsa bile kurumda tescilli olmak koşuluyla isteğe bağlı sigortalı olabilir. Bir örnek vermek gerekirse, bir kimse hizmet akdine göre bir gün hatta bir saat çalıştıktan sonra -işe giriş bildirgesi verilmek şartıyla- isteğe bağlı sigortalı olabilir. Bize göre tescil koşulu bile kaldırabilir. Zira, kuruma hiçbir pratik yararı yoktur. Somut olayda da davacı aynı yolu izlemiş ve işe giriş bildirgesi verilip iki gün çalıştıktan sonra hangi nedenle olursa olsun işyerinden ayrılmıştır. İçindeki saik ve amaç isteğe bağlı sigortalı niteliğini kazanmak olsa bile kendisinin isteğe bağlı sigortalı olmak hakkı elinden alınamaz. Yüce kurul, davacının isteğe bağlı sigortalılığın yok saymak suretiyle yasal ve Anayasal sosyal güvenlik hakkını engellemiş olmaktadır. Davacının 3 yıl 7 ay sigortalılığına değer verilmemek suretiyle yaşlılık aylığı almak hakkından yoksun bırakılmıştır. Öte yandan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yeri olmayan, insanların içinde sakladıkları "saik" delil olarak değerlendirilmiştir. Davacının saiki Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalısı olma niteliğini taşısa bile böyle bir niyet, asla Medeni Kanunun 2. maddesinde anlatımını bulan iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak değerlendirilemez.
Özellikle de akitlerde uygulanan Borçlar Kanunu'nun 18. maddesindeki muvazaa halinin Hukuk Genel Kurulu'nca bu davada uygulanması doğru değildir. Zira sigortalı ile kurum arasındaki ilişki bir akit değildir. Sosyal sigorta hakkı yasa gereği kişiye tanınmış vazgeçilmez bir haktır. Bu hak kişilerle sosyal güvenlik kuruluşları arasında yapılacak bir sözleşmeyle değiştirilemez, ortadan kaldırılamaz.
Gerçekten iki günlük çalışmasının sübuta ermediği ispatlanmış olsaydı tescile değer verilmeyecek, zorunlu sigortalılığı ile isteğe bağlı sigortalılığının iptal edilmesi doğru olacaktı. Yukarıda açıklandığı gibi zayıf da olsa aksine hiçbir delil getirilememiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun kararı, 5521 sayılı "İş Mahkemeleri Kanunu'na da aykırıdır. Zira anılan kanunun 15. maddesinde: "Bu kanunda sarahat bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır" denmektedir. Anılan kanunda ispat hukukuna dair hiçbir hüküm yer almamıştır. Bu durumda, İş ve Sosyal Sigorta davalarında da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun ispat hukukuna ilişkin hükümleri uygulanacak demektir. Böyle olunca da bir alacak ve tazminat davasında hangi yöntem geçerli ise iş mahkemesinde yapılan yargılamada da aynı yöntemin uygulanması gerekir. Bir örnek vermek gerekirse, Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davada davalı davayı kabul etmiş olsa, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın dava kabul çevresinde sonuçlandırılacaktır. Somut olayda; davacı Kurum çalışmanın gerçek olduğunu kabul etmiş, davalı işveren duruşmaya gelmemiş ve aleyhine verilen hükmü temyiz etmemiştir. Bu durumda, İş Mahkemesi hakiminin davayı kabul etmekten başka usul hukuku açısından başka hiçbir yetkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, hakim, sigorta müfettişinin olumlu yöndeki tutanağı ile tanık sözlerine dayanarak davanın kabulüne karar vermiştir ki 10. Hukuk Dairesi'nin öteden beri sapma göstermeksizin yerleşmiş ve oturmuş içtihatları da mahkemenin görüşü gibidir.
10. Hukuk Dairesi, yirmi yıl kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu aynen uygulamış, ne var ki 1990'larda bazı kimselerin işverenle anlaşarak düzmece hizmet tespiti davaları açtığının farkına varması üzerine daha ciddi, daha tutarlı, daha geniş araştırma ve inceleme yapılması gerektiği yolunda kararlar vermeye başlamıştır. Ülkede yaşanan bu olumsuzluklar ve kargaşanın düzeltilmesi amacıyla dairemizin işi ciddi tutması, hakkını kötüye kullananlara imkân tanınmaması ve daha geniş bir araştırma ve incelemeye gerek duyması bize göre de doğrudur.
Ancak itiraf etmek gerekirse, halihazırda Yargıtayımız, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/8. maddesine göre açılan hizmet tespiti davalarında suistimale meydan vermemek endişesiyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yerine, bir bakıma Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uygulamaktadır. Böylece, kendisini yasa koyucunun yerine koymuş, usul hukuku açısından yepyeni bir sistem geliştirmiştir. Bizce, hiç vakit geçirilmeden İş Mahkemeleri Kanunu'nda değişiklik yapılmalı, ispat hukuku açısından sosyal sigorta davalarıyla ilgili yeni hükümler getirilmelidir.
Örneğin; bu davaların kamu düzenini ilgilendirmesi bakımından iş mahkemesinin tarafların gösterecekleri delillerle bağlı olmaksızın resen delil toplayabileceği, davayı kabulün sonç doğurmayacağı, bu davalarda yemin teklif edilemeyeceği gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'ndan ayrı düzenlemeler yapılabilir. Esasen Yargıtayımızın 10. ve 21. Hukuk Daireleri İçtihaden bu doğrultuda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'ndan ayrı değişik kurallar getirmiştir. Kanımca bu normların yasa koyucu tarafından konması gerekir.
Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun oyçokluğu ile vermiş bulunduğu iş bu bozma kararı ile ilgili şu önemli konuya değinilmesine gerek duyulmuştur. O da şudur: Aynı knunun benzeri iki direnme kararı Ekim 2000 yılında anılan kurulda görüşülmüş ve 21. Hukuk Dairesi'nin direnme kararını kabul etmesi üzerine kararlar oybirliği ile onanmıştır. (HGK. 4.10.2000 tarih, 2000/1232 Esas 2000-1242 Karar aynı nitelikte HGK. 25.10.2000 tarih 2000/1604 Esas 2000-1557 Karar) Yüksek Özel Daire'nin direnmeyi kabul etmesini, daire sözcüklerinin onama kararına karşı çıkmamış olmalarından anlamaktayız. Sözü edilen Hukuk Genel Kurulu Kararının incelenmesinden de görüldüğü gibi, orada çalışmanın fiili olmadığına ilişkin kurum müfettişlerinin rapru mevcuttur. Anılan davalardaki delillerin yetersiz, iş bu davadaki delillerin daha güçlü bulunmasına karşın, Hukuk Genel Kurulu'nun orada onanma kararı vermesine rağmen bu davada bozma kararı vermiş olması açık bir çelişki oluşturmakta olup, önceki içtihattan dönülmesini gerektiren nedenler yasal ve hukuksal dayanaktan yoksundur. Bizce, önceki direnme kararı bozulmalı, şimdiki karar onanmalıydı.
Sonuç: Açıklanan tüm bu nedenlerle, Anayasaya, Sosyal Sigortalar Kanunu'na, Sosyal Güvenlik Hukukun temel ilkelerine ve hakkaniyete uygun olan örnek nitelikteki mahkeme kararının ONANMASI gerektiği görüşündeyim.
Full & Egal Universal Law Academy