(1086 S. K. m. 258, 429)
Dava: Taraflar arasındaki "Alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4. İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.2.2000 gün ve 1998/1334-2000/84 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 7.6.2000 gün ve 4828-8078 sayılı ilamı ile;
( ...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının temyiz itirazlarıyla davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davalı taraf savunmasını ispat konusunda tanık listesi vermiş, bu listedeki tanıkların adreslerine davetiyeler gönderilmiş, bila tebliğ bunların iade edildiğinin görülmesi üzerine bu kez ihzar müzekkereleri ile dinlenmeleri cihetine gidilmiş ise de, bundan da bir sonuç alınamamıştır. Bilirkişi tarafından düzenlenen rapordan sonra davalı bu kez hali hazır adresleri gösterir bir liste vermiş ise de mahkemece tanıkların işyerinde çalıştıkları için adreslerinin davalı tarafça zamanında verilebilme olanağı bulunmasına rağmen bunun yerine getirilmediği gerekçe gösterilerek dinlenmelerine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
Savunma hakkı anayasal bir hak olup bu konuda davalıya gereken imkanın tanınması hakkın ortaya çıkarılması bakımından önem taşımaktadır. Bundan başka davalı gerçekten samimi şekilde liste ile adreslerini bildirmiş ise de elinde olmayan nedenlerden dolayı tebligatların yapılamadığı şeklinde düşünülmesi, usul hukukumuzun gereğidir. Bu itibarla yeni adreslerine davetiyeler çıkarılmak suretiyle davalı tanıklarının dinlenmeleri yerinde olur.
3. Kabul şekli itibariyle bir kimsenin üç yıl gibi uzun bir süre her gün üç saat fazla mesai yaptığının kabulü ile bunun karşılığı alacağın hesaplanması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Her ne kadar mahkemece yapılan fazla mesaiden %20 oranında bir indirim yapılmış ise de böyle bir indirim sonucu davacının günde 2,5 saat ve her gün fazla mesai yaptığı anlamına gelir. Oysa bir kimsenin 3 yıl gibi uzun bir sürede hastalık, mazeret, izin ve benzeri sebeplerden dolayı her gün çalışması bile mümkün değildir. Bu bakımdan bu haller dikkate alınmak suretiyle %20'nin üzerinde adil bir oranda indirim yapılması gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından zorunludur. ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, Basın İş Yasasına tabi hizmet akdinden, yasadan ve akdin feshinden doğan kıdem tazminatı, ücret, ikramiye, izin ücreti, fazla çalışma ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinin ödetilmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş, diğer istekler yanında hükmedilen fazla mesai alacağı belirlenirken takdiren %20 oranında indirim uygulanmıştır. Davalı tanıkları dinlenmeden karar verildiğini ifadeyle hükmü temyiz etmiş, özel dairece karar yukarıda açıklanan nedenle bozulmuştur.
Somut olayda; Davacı tarafından açılan davanın 12.5.1999 tarihli 3. oturumunda dinletmek istediği tanıkların adreslerini bildirip, tebligat çıkarması için davalı vekiline süre verilmiş ve bu celsedeki ara kararını davalı vekili yerine getirmediği için 8.6.1999 tarihli oturumda kesin mehil verilmiştir.
Davalı vekilinin gösterdiği tanıkların adına davetiye tebliğ edilmiş olup, 8.7.1999 tarihli duruşmaya gelmedikleri için ihzaren celplerine karar verilmiş ise de ihzar müzekkerelerine verilen cevapta davalı tarafça gösterilen tanık adreslerinin boş bina olduğu belirtilmiştir.
Davalı vekili ihzar müzekkeresinde belirtilen tanık dinlenme gününde duruşmaya gelmediği gibi, daha sonra katıldığı 9.12.1999 günlü duruşmada da tanık dinletme isteğini yenilememiş olup, bilirkişi raporuna itirazında tanıklarının dinlenmediğini konu etmiştir. Karar duruşması olan 15.2.2000 tarihli duruşmaya da katılmamıştır.
Davalının dinletmek istediği kişilerin Ankara temsilcisi ve diğer yetkililer olduğu anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin temsil ettiği şirketin yetkililerinin adreslerini bilmemesi mümkün değildir. Gösterilen boş adreslere tebligat ve ihzar müzekkeresi çıkarılmış, mahkemece tanınan imkanlara rağmen davalı taraf tanıklarını dinletme konusunda gereken çabayı göstermemiştir.
Anayasal bir hak olan savunma hakkının iyi niyet kuralları içinde kullanılması gerekir.
Bütün bu anlatımlar karşısında mahkeme hakiminin tanık dinletme hususunda vermiş olduğu kararlar yerindedir.
Diğer taraftan; dairece Kabul şekli itibariyle başlığı altında mahkemece yapılan fazla mesaiden %20 oranında bir indirim yapılmış olmasının doğru olmadığı yönüne de işaret edildiği anlaşılmaktadır.
Oysa belirtmek gerekir ki, kabul şekli itibariyle başlığı altında yapılan bozma tamamen bir tavsiye ve eleştiri niteliğindedir. Bu nedenle de bozma da işaret edilen bu tür eleştirilere karşı direnilmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle mahkemenin davalı tanıklarının dinlenmesi konusunda yaptığı işlemleri ve kararları ve buna ilişkin direnmesi yerindedir. Ne var ki işin esasına yönelik temyiz itirazları özel dairece incelenip sonuca bağlanmamıştır.
O halde işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın özel dairesine gönderilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle işin esasının incelenmesi için dosyanın 9. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 29.11.2000 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Uyuşmazlık davalı işverenin gösterdiği tanıkların yargılamanın geçirdiği evrelere göre dinlenip dinlenmeyeceği konusu üzerinde toplanmaktadır.
Dosyadaki bilgilerden; davalı tanıklarına davetiye çıkanldığı, Tebligat Kanunu hükümlerine göre usulüne uygun duruşma gününün tebliğ edilmesine karşın gösterilen günde oturuma gelmedikleri, bunun üzerine mahkemece ihzaren getirtilmeleri işlemine başvurulduğu, ancak tanıkların o adreste bulunamadıkları anlaşıldıktan sonra mahkemece bu olgu üzerinde durulmaksızın dosyanın dava konusu işçilik haklarının hesaplarının yapılması için bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin raporunu düzenlemesi üzerine duyulan ihtiyaç nedeniyle ek raporun alındığı, bu aşamada davalı tarafın tanıkların yeni adreslerini tespit ettiklerini bildirerek belirtilen adreslere gereken tebligatın yapılması istendiği, bu isteğe karşı davacı tarafın kendisine verilen mehile rağmen herhangi bir itirazda bulunmadığı halde mahkemece son oturumda yargılamanın geçirdiği evreler itibariyle davalı tanıklarının dinlenmelerine olanak bulunmadığı tutanağa geçirilerek yargılamaya son verilip kararın tefhim edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı tanıklarının özellikle davacının çalışma süresi, aldığı ücret, işyerinde fazla mesai, hafta ve bayram tatili çalışmaları konusunda bilgi sahibi olduklan davalı tarafça verilen bilgilerden anlaşıldığı için uyuşmazlığın çözümünde dinlenmeleri önem arzetmektedir. Mahkemece davalı tarafa bu imkanın başlangıçta kullandırılmak istendiği ve davacı da bu uygulamaya herhangi bir itirazda bulunmadığı halde sonradan görüş değiştirilerek dinlenmelerinden sarfınazar edilmesi Usul Hukukunun cevaz verdiği bir olanaktan bir tarafın yoksun bırakılması gibi olumsuz bir sonucun meydana gelmesi durumu ile karşılaşılmış bulunulmaktadır. Milyarlarca liraya baliğ olan ve hüküm altına alınan işçilik haklarının herhangi bir tereddüte yer verilmeksizin tespiti cihetine gidilmesi gerçek durumun ortaya çıkarılması bakımından büyük bir önem arzetmektedir.
Savunma hakkı yerel mahkemenin kararında vurgulandığı üzere, sadece ceza hukuku alanında değer verilen bir husus olmayıp, özel hukukun her alanında da geçerli olan Milletlerarası düzeyde büyük önem verilen üstün bir hukuk normudur. Bu itibarla İş Hukukunda işçi-işveren ilişkilerindeki dengenin sağlanabilmesi ve somut olaydaki uyuşmazlığın çözümü bakımından da buna değer verilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle bu üstün hukuk normunun uygulanmaması sonucunu doğuran çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy