(2762 S. K. m. 27, 29, 30) (766 S. K. m. 33)
Dava: Taraflar arasındaki "vakıf şerhinin terkini" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 14/7/1998 gün ve 1994/574-1998/460 gün ve sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 1/3/1999 gün,1999/1343-1839 sayılı ilamı ile; ( ...Dava, tapu kayıtlarında yazılı olan "vakıf şerhinin" silinmesi isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabul; kısmen reddine, karar verilmiştir.
Ne var ki, yapılan araştırma ve uygulama uyuşmazlığı tam olarak aydınlatmaya, doğru bir hüküm kurmaya yeterli değildir. Vakfın türü, niteliği, muteber bir vakıf olup olmadığı tam olarak açıklığa kavuşturulamadığı gibi çekişmeli taşınmazın vakıfname. ve tapu kapsamında kalıp kalmadığı, tavize tabi vakıflardan bulunup bulunmadığı da anlaşılamamaktadır. Bilindiği üzere, bir taşınmazın vakıf malı olup, olmadığı, tapu kaydı, evkaf idareleri, şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterine işlenen vakıfnamelerle saptanabileceği gibi; 766 sayılı Tapulama Kanununun 33/1. bu yasayı yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada ve doktrinde kabul edilen deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler kısaca belirtmek gerekirse her türlü delil ile kanıtlanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, bir malın vakıf olduğunun ispatı onu iddia edene düşer.
Öte yandan, Medeni Yasanın kabulünden sonra yasada yer alan vakıf ( tesis ) ile eski vakıflar arasında bir ikilem meydana gelmiş; anılan durumun ve ayrıca amaca aykırı uygulamaların giderilmesi için eski vakıfların günün koşullarına uydurulması zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, 2762 sayılı Vakıflar Yasası yürürlüğe konulmuş; eski mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye alınarak, icareteynli ve mukataalı vakıfların tasfiyesi yoluna gidilmiştir.
Şöyle ki; 2762 sayılı Vakıflar Yasasının yürürlüğe girdiği günden itibaren, vakfa ait taşınmaz malların icareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konulmuş olanların da tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin somut olay yönünden önem arz edenleri yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde ifade edilenleridir. Gerçekten, anılan yasa maddelerinde özetle ( ...mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazlarının mülkiyetlerinin, 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, 10 yıl içinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise, 10 yıl sonunda `ki bu 10. yıllık süre 1945 tarihli 4755 sayılı yasa ile 10 yıl daha uzatılmıştır... `kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek, taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı.. ) öngörülmüştür.
Ayrıca, vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için anılan taviz bedeli icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil olunamayacağından, bunu ( taviz bedelini ), `gayrimenkul mükellefiyeti' olarak anlamak ve nitelendirmek gerekir. 12 Haziran 1940 günlü tefsir kararındaki nitelendirme bu şekildedir. Esasen öğretide ve yargısal uygulamada da değinilen nitelendirmeye yer verilmiştir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih, 13/22 sayılı kararlarında, taviz bedeli için `gayrimenkul mükellefıyetidir' denilmiş; Dairenin 13 Nisan 1939 gün ve 2192-796 sayılı kararında ise, ( ...2762 numaralı Vakıflar Kanununun hükümlerine göre, taviz bedeli bir gayrimenkul mükellefıyeti mahiyetini almış olup, Kanunu Medeninin 764. maddesi mucibince bu mükellefıyet satışlarda yeni malike intikal edeceğine ve meskür Vakıflar Kanununun taviz bedelinin evellemirde satıcılardan alınacağının yazılı bulunması bu hükmü tağyir etmeyip tahsil hususunda taraflar pazarlık edebileceklerine, hadisede taviz bedelinin bayüne ait olacağı hakkında bir şart demeyan olunmadığına.. ) şeklindeki gerekçelere ve görüşlere değinilmek suretiyle `gayrimenkul mükellefıyeti' niteliğini alan taviz bedelinden, aksine bir sözleşme düzenlenmemişse alıcının ( yeni malikin ) sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır. Böylece, önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması üzerine, vakıf şerhinin intikal ( gitti ) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunmasının yeni maliki, Medeni Kanunun 764. maddesinden doğan mükellefıyetten kurtaramayacağı sonucunda ortaya çıkmaktadır.
Ancak, vakıf şerhini taşıyan tapu kayıtlarının kapsamındaki tüm taşınmazlar için taviz bedeline tabidir denebilecek midir? Elbette, buna mutlak biçiminde olumlu yanıt verebilme olanağı yoktur. Zira, rakabe ( çıplak ) mülkiyeti vakfa ait ve Vakıflar Yasasının 27. maddesi gereği tavize tabi sahih vakıflar yanında devlete ait ( miri ) üzerinde padişah ya da onun izni verdiği kişi tarafından kurulmuş gayrisahih vakıflarda bulunmaktadır.
Sahih olmayan ( tahsisat kabilinden ) vakıflar;
1- Yalnızca aşar ve rusumatı ( resimleri ve vergileri )
2- Yalnız hukuku tasarrufıyesi ( tasarruf hakkı )
3- Hem hukuku tasarrufıyesi ( tasarruf hakkı ) hem de aşar ve rusumatı ( vergi ve resimleri ) vakıf ve tahsis edilmiş olarak üç türde oluşturulmuşlardır. ( 1274 tarihli Arazi Kanunnamesi Md. 4/2 ) Arazi-i emireyye-i mevkufenin ( tahsis ve irsat kabilinden gayr-i sahih vakıfların ) çoğunun yalnızca aşar gibi vergi ve resimlerin bir hayır cihetine tahsisi sonucu oluşturulduğu da bilinmektedir.
İşte; gerek sahih ( mülk araziden oluşan vakıf ), gerekse sahih olmayan türde olupta uzun süre topluma ve insanlığa büyük yararlar sağlayan vakıf malların önceleri vakfı tarafından tamiri veya yeniden yaptırılması olanağı yaratılabilmiş; ne varki, yangılar ve depremler gibi doğal afetler dolayısıyla buna vakfın gücü yetmez hale gelince, sosyal ve ekonomik zonınlulukların ürünü olarak mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. Mukataada; vakıf taşınmaz, kendi olanaklan ile vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak; ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödenmek suretiyle kiralanmış; bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların varislerine geçeceği mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin fesh edilemeyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldınlamayacağı kabul edilmiştir.
İcareteynde ise, vakıf binaların yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşa için ekonomik gücün yaratılamaması veya kısa süre ile kiralanmasının da mümkün olmaması ( kısa süreli kiralamaya talip çıkmaması ) nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş; kiracısından kıymetine eşit `müeccele' denilen peşin bir bedel alınıp yanan bina, vakıf tarafından yeniden inşa ve tamir ettirilerek, her sene `muaccele' denilen,küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak onlara ( kiracılara ) bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseye de mutasarrıf denilmiştir. Tasarruf hakkının ölümle mirasçılarla intikal edeceğide öngörülmüştür.
Her ne kadar Vakıflar Yasasının 27. maddesindeki taviz bedeli hükmü, sahih olmayan vakıflar yönünden konuya tam bir açıklık getirmemiş ise de, 17 Şubat 1341 tarih, Aşar'ın İlgası ve Yerine İkame Edilecek Mahsulatı Arazi Vergisi Hakkındaki Kanunla devlet gerek öşür ve gerekse bedel-i öşür mukataasından vazgeçmiş taşınmazın vakıfla ilgisi kesilmiştir. Bu itibarla `aşar ve nısumatı vakıf ve tahsis edilmiş' taşınmazlar, için taviz bedelinin alınamayacağı açıktır. Esasen bu yönde gerek uygulama, gerekse doktrinde tam bir görüş birliği mevcuttur. Söz konusu madde 4.4.1995 tarih, 4103 sayılı yasa ile ( sahih, gayrisahih tahsisat kabilinden vb. mevcut mukataalı toprakların veya icareteynli gayrimenkullerin mülkiyetleri, bu gayrimenkul hakkında illerde defterdarlık, ilçelerde mal müdürlüğü kıymet takdir komisyonunca takdir edilerek rayiç bedelinin yüzde elli oranında hesap edilecek taviz karşılığında mutasarrıfına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak gayrimenkullerin taviz bedelinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır. ) Şeklinde değiştirilmişse de; Aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş taşınmazların yukarıda belirtilen nedenlerle bu madde kapsamına girmediği kuşkusuzdur. Bunun yanı sıra, vakfiyesinin bulunamamasının soruşturma ve değerlendirme yapılmasına engel teşkil edemeyeceği de gözetilmelidir.
Hal böyle olunca, ilk tesisinden itibaren tapu kaydı ile şahsiyet ve vakfiyet durumlarını gösterir kayıt ve varsa öteki belgeler vakfın icrateyn ve mukataa hesap ve sarf defterleri merciinden getirtilmeli, ayrıca Kadastro ve Vakıflar Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş, vakfın türü hakkında bilgi alınmalı, yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız bilirkişiler aracılığı ile vakıfname ve tapu kaydı mahalline uygulanmalı, sınırlar hakkında yerel bilirkişilerden ayrıntılı ve doyurucu bilgi alınmalı, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, tapu kaydının veya vakıfnamenin çok geniş alanı kapsadığı, bu tür vakıfnamelerin genel sınırlan içerisinde pek çok başka kişilere ait taşınmazların bulunabileceği göz önünde tutularak dış sınırların yanında vakıfnamenin içeriğine itibar edilip, vakıfnamede vakıf malı olarak sayılan ve tanımlanan taşınmazlar içerisinde çekişmeli taşınmazın bulunup bulunmadığı saptanmalı, bunun yanında, tapu fen memuru sıfat ve yetenği taşıyan uzman bilirkişiden keşifle belirlenen bilgi ve bulguları tüm olarak yansıtan ve infaza elverişli rapor ve kroki alınmalı belirlenen vakıf türüne göre yukanda değinilen ilkeler çerçevesinde çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığı, vakfın şerhinin kaldırılması gerekip gerekmediği, taviz bedelinin ödenip ödenmeyeceği, bir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalı ve sonuca göre bir karar verilmelidir. Açıklanan içerikte ve nitelikte bir araştırma ve uygulama yapılmadan yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, vakıf şerhinin terkini isteğine ilişkindir.
Davacı vekili; Eskişehir ili, Merkez, A. Mahallesi, Kızılyar mevkünde kain ve tapunun pafta 168, 994 ada 1 parsel, 2784 ada, 7, 8, 9 parsel ve 2744 ada 2 parsel, 2783 ada 1 parsel sayılı 6 parça taşınmazın tapu kütüğünde nev'i hanesinde bulunan "Şeyh Nasreddin Vakfından" şerhinin iptal ve terkinine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; taviz bedeli ödenmedikçe şerhlerin kaldırılmayacağını, tapunun evvelinden beri vakıf şerhinin bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece; Eskişehir A. Mahallesi, 2784 ada 7, 8, 9 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bulunan Şeyh Nasreddin Vakfından şerhinin kaldırılmış olduğu ve dava konusunun kalmadığı anlaşıldığından bu parsellerle ilgili karar ittihazına yer olmadığına, Eskişehir K. Mahallesi 5807 Sahife 2744 ada 2 parselde ve K. Mahallesi 5818 sahife 2783 da 1 parselde kayıtlı taşınmazda davacılar payı üzerine konan Şeyh Nasreddin Vakfından şerhinin terkinine, Eskişehir A. Mahallesi 402 sahife 994 ada 1 parselde 1806 m2'lik bölümde davacılar payı üzerinde konulan Şeyh Nasreddin Vakfı'ndan
Şerhinin terkini ile ilgili isteğin reddine karar verilmiştir. Bu hüküm taraf vekillerince 994 ada 1 parsel, 2744 ada 2 ve 2783 ada 1 parseller yönünden temyiz edilmiştir.
Özel Daire; yapılan incelemenin hükme yeterli olmadığını ortaya koyan ve yukarıda açıklanan gerekçelerle hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Mahkeme bozma üzerine; 1.7.1999 tarihli ara kararında "...kararın Akarbaşı 7, 8, 9 parsellerle ilgili karar ittihazına yer olmadığına ilişkin bölümü ile Kızıltoprak 2 ve 1 parsellerdeki davacı payı üzerine konan Şeyh Nasreddin Vakfından şerhinin terkinine ilişkin bölümünde direnilmesine, Akarbaşı 1 parselde 1806 m2'lik bölümde davacılar payına konulan şerhin terkini isteminin reddi ile ilgili karara yönelik bozmaya uyulmasına ve kayıtların istenmesine" karar vermiştir. Bu ara kararından sonra bozma ilamında belirtilen hususlara yönelik olarak 994 ada 1 parselle ilgili yeniden araştırma yaparak, evveliyat kayıtlarını getirtmiş, mahallinde keşif yaparak bilirkişiden rapor almıştır.
Sonuçta; vakıf şerhi konulabilecek taşınmazın sadece 994 ada 1 parsel olduğu, Kızıltoprak mahallesi 2744 ada 2 parsel ve 2783 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde vakıf şerhi bulunmadığı, sonradan şerh de konulamayacağı gerekçesiyle bu parsellerle ilgili önceki kararda direnmiştir. Ayrıca 994 ada 1 parselle ilgili uyma kararından sonra yapılan incelemeyi karara aktararak bu taşınmaz hakkında vakıf taşınmaz olduğu anlaşıldığından bahisle yeni gerekçelerle ancak eski kararda olduğu gibi red kararı vermiştir.
Kısmen direnmeye ilişkin kararı davacı vekili 994 ada 1 parsel yönünden, davalı vekili ise diğer parseller yönünden temyiz etmişlerdir.
1. Mahkemece 994 ada 1 parsel yönünden; hükmüne uyulan bozma ilamı gereği araştırma yapılarak, eksik kayıt ve belgeler getirilmiş, mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmış ve bu yeni delillere dayanılarak ve yeni bir gerekçeyle hüküm oluşturulmuştur. Bu durumda ortada varlığından söz edilebilecek bir direnme kararı mevcut olmayıp, bozma ilamına uyularak daha önce araştırılmayan ve verilen kararda da dayanılmayan delillere dayanılarak oluşturulan yeni bir hükmün varlığının kabulü gerekmiştir.
Bu nedenle dosya 994 ada 1 parsele ilişkin yeni hükme yönelik temyiz itirizlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmelidir.
2. Davalı idace vekilinin temyizine gelince;
Davacıların dayandığı tapu kaydının daimi 1327 tarih 101 nolu tapu kaydından geldiği, bu ilk tesis kaydının 12 Eylül 1336 tarih 13 numaralı, aradan da 20.2.1947 tarih 20 numaralı tapu kayıtlarına tedavül gördüğü 1947 yılında yapılan kadastro ( tapulama ) işlemi ile de 994 ada 1 parsele revizyon gördüğü bu kadastral parselin 994 ada 1 ve 994 ada 3 sayılı kadastral parsellere ifraz edildiği, 994 ada 3 sayılı kadastral parselin imar uygulamasına tabi tutulup şuyulandırıldığı, getirtilen kayıt örnekleri, tapu sicil müdürlüğünün yazılan, tespit tutanakları bilirkişi raporlan ve tüm dosya içeriği ile sabittir.
Öte yandan, tapu kaydının 12 Eylül 1936 tarih 13 nolu tedavülünde "Şeyh Nasrettin Vakfından" şerhi mevcut olmasına karşın 20.2.1947 tarih 20 sayılı tedavülüne bu şerhin işlenmediği, davacıların miras bırakanları Mustafa üzerinde bu vakıf şerhi bulunmayan bu tedavül kaydına göre taşınmazı satın aldığı, ancak bu kaydın geldisini teşkil eden 12 Eylül 1936 tarihli tapu kaydındaki vakıf şerhi esas alınarak 994 ada 1 parsel sayılı ana kadastral parselin tespit tutanağına kadastroca ( tapulamaca ) vakıf şerhinin işlendiği daha sonrada çap kaydının 994 ada 1 ve 994 ada 3 sayılı ifraz parsel kayıtlarına yansıtıldığı, dava konusu 2784 ada 7, 8, 9, 2744 ada 2, 2783 ada 1 sayılı imar parsellerine söz konusu şerhin aktanldığı da tartışmasızdır.
Hemen belirtilmelidir ki vakıf şerhinden kaynaklanan teminatın bir gayrimenkul mükellefiyeti olduğu gayrimenkul mükellefıyetlerinde Medeni Kanunun 931. maddesinde hükme bağlanan "tapuya itimat prensibinin" uygulanamıyacağı, başka bir anlatımla bu şerhten haberi olmaksızın iktisapta bulunan sonraki maliklerin dahi vakfın şerhten kaynaklanan hakkına karşı sorumlu oldukları, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında kabul edildiği gibi bilimsel alandaki baskın görüşte bu yöndedir.
Esasen 994 ada 1 parsel sayılı ana kadastral parselin tespit tutanağı 1947 tarihinde kesinleştiğine göre, bu tespit tutanağında ve buna bağlı olarak çap kaydında ve tedavüllerinde yer alan vakıf şerhinin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. ve geçici 4. maddelerinin açık hükümleri uyarınca tespit öncesi nedene dayanılarak kaldırılmasına olanak yoktur. Nitekim davacıların bu ana parselden gelen 2784 ada 7, 8, 9 sayılı imar parselleri üzerindeki vakıf şerhini taviz bedeli ödemek suretiyle kaldırdıkları kendi beyanlarından anlaşılmaktadır.
Ne varki, 2744 ada 2 ve 2783 ada 1 sayılı imar parsellerinin imar uygulaması ile hangi kadastral parsellerin şuyulandırılmalarından oluştuğuna ilişkin yeterli araştırma yapılmadığı gibi bilirkişi raporlarında da bu yönde açıklık bulunmamaktadır. Bu durumda öncelikle bu iki imar parselinin hangi kadastral parsellerinin şuyulandırılması sonucu oluştuğunun imar ve kadastro müdürlüklerinden sorulup, şuyulandırılan kadastral parsellerin çap kayıtlan ve krokileri ile dava konusu imar parsellerine ait imar evrakının harita ve krokilerinin getirtilmesi ve teknik bilirkişiler aracılığı ile mahallinde uygulanarak kesin olarak tespitinde zorunluluk vardır.
2744 ada 2 ve 2783 ada 1 sayılı parsellerinin 2784 ada 7, 8, 9 parseller gibi 994 ada 1 sayılı kadastral parselin şuyulandırılması sonucu oluştuğunun veya geldilerini teşkil eden kadastral parsel kayıtları üzerinde "Şeyh Nasrettin Vakfından" şerhinin bulunduğunun anlaşılması halinde vakıf tarihinde taşınmazın yeri, niteliği, vakfeden kişinin devlete ait arazi üzerinde gayri sahih vakıf tesis edebilecek bir kişi olup olmadığı göz önünde bulundurularak özel dairenin bozma ilamı doğrultusunda tüm kayıt ve belgeler incelenip vakıf hukukundan anlayan üç uzman bilirkişiden vakfın türü hakkında rapor alınması gerekmektedir.
Tüm bu araştırmalar ve incelemeler sonunda Şeyh Nasrettin Vakfımn yalmzca aşar ve rüsumatın ( resimler ve. vergilerin ) vakfedildiği gayri sahih vakıf türünden bir vakıf olduğu yahut bu iki parselin geldi kayıtlarında Şeyh Nasrettin Vakfı şerhi bulunmadığı (vakıfla ilgileri olmadığı) takdirde dava kabul edilmeli aksi halde reddedilmelidir.
Değinilen noksanlıklar tamamlanmadan ve Özel Daire kararında belirtilen ilkelere uyulmadan önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykındır. Bu nedenle direnme karan bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklandığı üzere;
1- 994 ada 1 parsel yönünden yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 1. Hukuk Dairesine, gönderilmesine,
2- 2744 ada 2 parsel ve 2783 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar yönünden ise davalı vekilinin temyiz isteğinin kabulü ile hükmün Özel Daire bozma ilamında ve yukarıda yer alan gerekçelerle BOZULMASINA, 21.3.2001 gününde, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy