(506 S. K. m. 63, 78)
Dava: Taraflar arasındaki "işlem iptali ve olumsuz tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun İş Mahkemesi`nce davanın kabulüne dair verilen 22.9.1999 gün ve 1999/267-360 E. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi`nin 10.7.2000 gün ve 1999/8037-2000/5101 sayılı ilamiyla; ... Davacı vekili, müvekkilinin yaşlılık aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başladığını muhasebecinin hatası sonucu destek primi yerine tüm sigorta kollarından sigorta primi yatırıldığını, kurumun bu durumu öğrenmesi üzerine yaşlılık aylığını keserek istirdat talebinde bulunduğunu ileri sürerek buna dair Kurum işleminin iptali ile aylığının kaldığı yerden ödenmesini talep etmiştir.
Mahkeme ise yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar vermiştir.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun`un 63. maddesidir. Bu maddenin A bendinde "Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları çalışmaya başladıkları tarihte kesilir." hükmüne yer verilmiştir.
Maddenin açık ifadesi karşısında yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmaya başlayanların aylıklarının bu çalışma olgusuna dayalı ve onunla sınırlı olarak kesilmesi gerektiğinin kabulü icap eder.
Mahkemece yapılacak iş; sigortalının şahsi sicil dosyasını celp ederek primi yatırılan gün sayısını belirlemek, gerekirse işyeri tanıklarının bilgisine başvurmak ve böylece davacının fiilen ne kadar süre çalıştığını bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit etmek ve bu süre için tahakkuk edip ödenen yaşlılık aylığı yönünden davanın reddine, geriye kalan süre yönünden ise davanın kabulüne karar vermekten ibarettir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı vekili.
Hukuk Genel Kurulu`nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle Hukuk Genel Kurulu`nun 17.2.1999 gün, 1999/10-60 E., 1999/105 K. sayılı kararında açıklanan esasların benimsenmiş bulunmasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 28.2.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davada çözümlenmesi gereken hukuksal sorun, yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı bir işte çalışmaya başlayan sigortalının aylığının kesilip kesilmeyeceği noktasındadır. Şu haliyle davanın yasal dayanağı Sosyal Sigortalar Kanunu`nun 63. maddesidir. Anılan maddenin birinci fıkrasında, "Yaşlılık aylığı almakta olan sigortalının sigortalı bir işte çalışmaya başlamasıyla yaşlılık aylığı kesilir." hükmü yer almaktadır. 63. maddenin ( B ) bendinde ise, aylığının kesilmemesini isteyen sigortalı, Kuruma yazılı olarak başvurduğu ve Sosyal Güvenlik Destek Primi ödeyeceğini bildirdiği takdirde aylığının kesilemeyeceği öngörülmüştür. Somut olayda sigortalının yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı bir işte çalışmaya başladığı, aylığının kesilmemesi için Kuruma yazılı veya sözlü hiçbir başvurusunun bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Kurum, yeniden çalışmaya başlama olgusunu sonradan saptamış ve ödenen aylıkların geri verilmesini istemiştir. Sayın çoğunluk, yasanın bu açık hükmüne karşın sigortalının yaşlılık aylığının kesilemeyeceğine karar vermiştir. Oysa Anayasa`mızın benimsediği kuvvetler ayrılığı sistemine göre yasama, yürütme ve yargı erki birbirlerinin yetki alanlarına karışamazlar. Bilindiği gibi bu üç gücün tek elde toplanması zümre, şahıs veya sınıf diktatöryasına yol açmış olur. Halbuki çağdaş Anayasalarda, ileri demokrasilerde kuvvetler ayrılığı ilkesi sıkı sıkı korunmuştur. İşte bu davada sayın çoğunluk yasama gücü tarafından kabul edilip yürürlüğe konulan bir yasa hükmünü uygulamamak suretiyle kendisini yasama organı yerine koymak suretiyle yepyeni bir hüküm getirmiş olmaktadır.
Bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi, şayet yasanın lafzından amacı açıkça belli ise başka bir yorum yoluna sapmak, yasa koyucunun başlangıçta hiçbir şekilde kabul etmek istemediği yepyeni bir yasa hükmünü ortaya koymak sonucunu doğurur. 63. maddenin hem ilk fıkrası, hem de ( B ) bendi dikkatlice okunursa yazılı başvurusu olmaksızın yeniden sigortalı işte çalışmaya başlayan sigortalının yaşlılık aylığının kesileceği çok açık biçimde anlaşılır. Yazılı başvuru hem şekil hem de geçerlilik şartıdır. Bu maddede getirilen hüküm buyurucu nitelikte bir hükümdür. Maddenin amacı ise devletin istihdam politikasıyla ilgilidir. Ülkemizde işsizliğin çok büyük boyutlara ulaştığı bilinen bir gerçektir. Yasa koyucu, emekliye ayrılan sigortalıların yerlerine işsizlerin geçip iş bulmalarının sağlanmasını istemiştir. Esasen 1986 tarih ve 3279 sayılı Yasa`yla yapılan değişiklikten önce Sosyal Güvenlik Destek Primi ödemek suretiyle aylığın kesilemeyeceğine dair herhangi bir olanak da sağlanmamıştır. Ancak çalışmaya başlamakla aylığın kesileceğine ilişkin hüküm 1986 yılında anılan kanunla yumuşatılmış yazılı başvurma koşulu getirilmiştir. Sayın çoğunluk bu koşulu yok saymıştır. Çoğunluğun görüşüne egemen olan faktörün, yaşlılık aylığı alan kimsenin aylığının kesilmemesinin daha uygun olacağı düşüncesine dayandığı sezinlenmektedir. Oysa Yargı, olması gereken hukuku değil yürürlükte olan hukuku uygulamak zorundadır. Olması gereken hukuku uygulamak gene yetki gasbıdır.
Öte yandan, çoğunluğun dayandığı başka bir görüş de şudur: Sigortalıdan yaşlılık, malullük ve ölüm sigortası primlerinin kesilmesidir. Kesilen normal primlerin Sosyal Güvenlik Destek Primi yerine geçebileceği kabul edilmiştir. Bu görüşe katılmak da mümkün değildir. Zira maddede, normal primlerin Sosyal Güvenlik Destek Primi yerine geçeceğine ilişkin hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Esasen normal primlerin kesilmesi halinde ne gibi bir işlem yapılacağı 63. maddenin ( A ) bendinde gösterilmiştir. Buna göre, yaşlılık aylığı kesilecek ancak sigortalı yeniden aylık bağlama isteğinde bulunduğunda ödenen normal primler aylığın yükseltilmesinde kullanılacaktır. Bundan başka zaten sigortalı bir işte çalışan sigortalıdan normal primlerin kesileceği Sosyal Sigortalar Kanunu`nun 72. maddesinin açık hükmü gereğidir. Sigortalı prim ödemeksizin kaçak olarak çalışsa bile Kurum bilahare çalışmayı saptadığı takdirde ödenmeyen primleri re`sen tahsil edeceği Sosyal Sigortalar Kanunu`nun 80. maddesinin açık hükümlerindendir. O nedenle 63. madde, ister prim ödenerek isterse ödenmeyerek çalışmaya başlamakla aylığın kesileceğini öngörmektedir. Zira yasa koyucu başlangıçta değilse bile bilahare primlerin tahsil edileceğini bilmektedir. Sayın çoğunluğun normal primler ödendiği takdirde aylığın kesilemeyeceğini, ödenmediği takdirde kesileceğini düşünmüş olması 63. maddenin uygulama olanağının ortadan kaldırılması sonucunu doğurur. Zira, normal primlerin ödenmesinin sonuçları ayrı, Sosyal Güvenlik Destek Primi ödenmesinin sonuçları ayrı düzenlenmiştir. ( Bkz. m. 63-A ve B bentleri ) sonuç itibarıyla, 63. maddenin birinci fıkrasına göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı bir işte çalışan sigortalı -Sosyal Güvenlik Destek Primi ödeyeceğini yazılı olarak Kurumu bildirmedikçe- ister normal primleri ödesin isterse ödemesin mutlak olarak yaşlılık aylığı kesilir ve giderek çalışma olgusu sonradan saptanmışsa Kurumun aylık kesme işlemi geriye yönelik hüküm ifade eder. Bu ilkenin doğal sonucu olarak da Kurumun, ödediği aylıkları sigortalıdan geri alma hakkı doğmuş olur.
63. maddenin son fıkrasında, sigortalıya seçimlik bir hak tanınmıştır. Bu fıkraya göre, sigortalı çalışmaya başladıktan sonra aylığı kesilmişse işten ayrılmadan önce Kuruma başvurmak suretiyle aylığının kesilmemesini istediği takdirde kendisinden Sosyal Güvenlik Destek Primi alınarak aylığı kesilmez. Yani kendisine 63. maddenin ( B ) bendi uygulanır. Keza Sosyal Güvenlik Destek Primi ödemek suretiyle yaşlılık aylığı kesilmemişse gene Kuruma başvurmak koşuluyla aylığı kesilir ve aynı maddenin ( A ) bendi uygulanır. Bu takdirde eksik kalan primleri öder ve ödenen primler yaşlılık aylığının yükseltilmesinde kullanılır. Ancak her iki halde de seçimlik hakkın kullanılması sigortalının işinden ayrılmadan önce mutlaka Kuruma başvurmasına bağlıdır. Somut olayda, sigortalının, çalıştığı işinden ayrılmadan önce açıklanan doğrultuda seçimlik hakkını kullanacağına dair Kuruma herhangi bir başvurusunun bulunduğu ne iddia edilmiş ne de kanıtlanmıştır. Esasen böyle bir başvurusunun bulunmadığı çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir.
Kişisel düşüncemize göre, ülkemizde yaşanan hukukun üstünlüğü tartışmalarının yaşanmasının ve zaman zaman görülen hukuk kargaşasının birinci nedeni, yasaları amaçlarına göre yorumlayıp uygulamamak, sonra da yasama, yürütme ve yargının birbirlerinin yetki alanlarına karışmasıdır. Keza Yargıda yaşanan İçtihat aykırılıklarının temelinde yatan gerçek de budur. Herhangi bir hukuksal sorunun çözümünde, yasanın göstermiş olduğu amaçtan sapılır ve "bu bana göre daha doğrudur" mantığı ile çözüme ulaşılırsa içtihat birliğini sağlamak rastlantıya kalır. Zira, "Bu bana göre daha doğrudur." düşüncesi kişiden kişiye değişir ve ortaya birbirine benzemeyen birçok doğrular çıkar. Oysa yasaların amaçlarına göre yorumlanıp sonucuna gidilmesinde objektif ölçüler egemendir. Yasanın amacını saptayıp uygulamak, olan hukuktur. Olması gereken hukukun uygulanmasında görüş birliğine varılması hemen hemen mümkün değildir. Zira olması gereken hukuk da kişiden kişiye değişebilir. Kanımızca, sayın çoğunluk bu davada olması gereken hukuk görüşünden hareketle sonuca gitmiştir ki buna ne Anayasal ne de yasal açıdan yetkisi bulunmamaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 17.2.1999 tarih ve 60 Esas, 105 Karar sayılı oyçokluğuyla vermiş olduğu karar dahi çoğunluğun burada vermiş olduğu karar doğrultusundadır. O karara da karşı oyumuzu yazmıştık. Anılan karar, İstanbul Üniversitesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Milli Komitesi`nin 3-4 Kasım 2000 tarihinde tertip etmiş olduğu sempozyumda eleştirilmiştir.
Prof. Dr. Ali Güzel Sosyal Güvenlik Hukukuyla ilgili bildirisinde şöyle demektedir: "Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.2.1999 tarih 60 Esas, 105 Karar sayılı kararına 10. Hukuk Dairesi üyeleri Resul Alsanköylü ve M. Zafer Erdoğan haklı olarak karşı oy yazmışlardır. Yazılı başvurma amir hüküm olup hem şekil hem de geçerlik şartıdır. Kurumun yaşlılık aylığını kesme işlemi geriye yönelik olarak hüküm ifade eder. Yazılı başvurusu olmayanların aylıklarının kesilmemesi gerektiğine karar vermek kendisini yasa koyucu yerine koyarak yeni hüküm getirme anlamını taşır. Başka bir deyişle olan hukuku değil olması gereken hukuku uygulamak suretiyle karar verilmiştir." Prof. Dr. Ali Güzel konuyla ilgili bildirisini sunduktan sonra toplantıda bulunan ülkemizin değerli İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku bilim adamlarının hiçbirisi anılan Hukuk Genel Kurulu Kararını benimsememişlerdir. Keza öğretide de 63. madde ile ilgili tüm görüşler Hukuk Genel Kurulu Kararında benimsenen düşüncenin tersinedir. ( Bkz. Prof. Dr. Ali Güzel/Prof. A. Rıza Okur Sosyal Güvenlik Hukuku 1994, S. 306, Prof. A. Can Tuncay, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, S. 239, Prof. Kenan Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, S. 359 vd. ).
Sonuç: Baştan beri açıklamış olduğumuz nedenlerle hukuka ve Kanuna uygun olan 10. Hukuk Dairesi Kararı doğrultusunda hükmün bozulması gerektiği görüşündeyim. Kararı onayan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy