(743 S. K. m. 618, 717, 895, 896) (818 S. K. m. 238, 253)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karaman Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 29.1.1999 gün ve 1997/386 E- 1999/14 K. sayılı kararın incelenmesi davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 14.10.1999 gün ve 1999/6720-7176 sayılı ilamı ile; (...Davacılar mülkiyeti Vakıflar İdaresine ait iki adet taşınmazın mazbut vakıf kapsamına alınıp ihale ile kendilerine kiralandığını, davalının uyarılara rağmen 1997 yılı itibariyle pancar ekip yetiştirdiğini ileri sürerek mahkemece tespit ettirilen 1.040.851.000 lira gelir kaybının dava tarihinden itibaren %30 faizi ile tazminini talep etmiştir.
Davalı, intifa hakkının S. M. Fürularına ait olup taksimle kendine kaldığını, kira sözleşmesinin geçerli olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne 815.778.000 liranın davalıdan tahsiline karar verilmiş davalının temyizi sonucu hüküm Dairemizin 25.5.1999 gün 4110-4259 sayılı kararı ile onanmış davalı bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Dava konusu kiralananın vakıf taşınmazı olduğu ve bu taşınmazın intifa hakkının S. M. Fürularına ait bulunduğu getirtilip incelenen tapu kaydı içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalının da S. M. Fürularından olduğu Karaman Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.5.1973 gün 1992/254 esas 1973/414 sayılı kararı ile açıktır. Vakıflar İdaresinin dava konusu vakfı mazbut vakıflar haline düşürülmesine ilişkin kararı idare mahkemesince iptal edilmiştir. Davacılar Vakıflar İdaresi ile yaptığı kira sözleşmesindeki şahsi hakkına dayanarak bu davayı açmıştır. Oysa ki davalının hakkı intifa hakkı olup davacıların şahsi hakkından üstün bir haktır öte yandan davacılar kiralama yetkisi bulunmayan Vakıflar İdaresinden bu yeri kiralamıştır. Davacıların şahsi hakkını kullanmamasından doğan bir zarar var ise bunu akidi vakıflar idaresinden isteyebilir. Şu durum karşısında davanın tümden reddine karar verilmesi gerekir. Aksine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir. Bu yön temyiz incelemesi sırasında zuhulen gözden kaçırılmış olup yeniden yapılan inceleme ile anlaşıldığından davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava konusu taşınmazın M. Y. M. Vakfından olup, tapuda Vakıflar Genel Müdürlüğü adına kayıtlı bulunduğu, daha önce açılan dava sonucunda Vakıf kapsamındaki taşınmazların intifa haklarının vakıf evlatlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı ve bu hususun tapuya işlendiği, anılan vakfın mülhak vakıf niteliğinde iken, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Vakıflar Meclisinin 4.7.1989 günlü kararıyla mazbut vakıflar arasına alındığı, bu kararın iptali istemiyle idari yargıda açılan davanın kabul edildiği ancak Danıştay tarafından kararın yetki yönünden bozulduğu ve davanın halen derdest olduğu anlaşılmış ise de; İdari Yargıda verilecek kararın görülmekte olan davayı etkilemiyeceği, bunun bekletici mesele yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira, vakfın mazbut vakıflar arasına alınmasına ilişkin karar, iptal olununcaya kadar geçerliliğini ve hükmünü sürdürür. Bir an için, İdare Mahkemesindeki davanın kabül ile sonuçlanacağı var sayılsa bile, verilecek iptal kararının, vakfın mazbut vakıflar arasına alınmasına ilişkin Vakıflar Genel Müdürlüğü kararı geçmişe yönelik olarak ilk tesis edildiği andan itibaren hukuk aleminden silineceği böylece önceki hukuksal durumun geri geleceği kabul edilse dahi, anılan vakfın mülhak vakıf niteliğinde bulunması, mütevellisinin olmaması mütevelli tayin edilinceye veya mazbut hale gelinceye kadar temsil yetkisinin yine Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait bulunması özellikle vakıfnamedeki açıklığa göre vakıf evlatlarının intifa hakkına dayanarak bizzat ya da kiralama yoluyla tasarruf etme olanaklarının hukuken mevcut olmaması karşısında idare mahkemesinin iptal kararı vermesi ve bunun kesinleşmesi halinde bile davacı ile, Vakıflar İdaresi arasındaki kira sözleşmesi geçerliliğini koruyacağından idari yargıdaki dava bekletici mesele yapılmamıştır.
Davalının dahil olduğu vakıf evlatlarının bir kısmı, davalı olarak R., H. ve V. G. Müdürlüğünü hasım göstermek suretiyle Karaman 1. Asliye Hukuk Mahkemesine açtıkları davada, davalıların vakfa ait taşınmaza el attıkları iddiası ile müdahalelerin men'ini talep etmişlerdir. Yapılan yargılama sonunda mahkemece "Davacıların hak talep ettikleri vakfın mazbut vakıflardan olup, bu vakfın Vakıflar Kanununun 1. Maddesine göre V. G. Müdürlüğü tarafından yönetildiğini, tasarruf etme yetkisinin vakıflar idaresine ait bulunduğu, V. G. Müdürlüğünün Yasa ile kendisine verilen taşınmazı kiraya verme yetkisinin bulunduğu gerekçesiyle mahkemenin verdiği karar, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 14.12.1999 gün ve 1999/13307-16212 sayılı kararı ile onanmış ve davacıların karar düzeltme talepleri de red edilmek suretiyle mahkeme kararı kesinleşmiştir." Kesin delil niteliğinde bulunan bu kararda da açıklandığı gibi, davalı vakıf evladının hakkı sadece vakıf gelirinden pay istemekten ibarettir. Bu husus ise Resmi Gazetenin 20.9.1987 gün sayı: 19580 sayılı nüshasında yayınlanan Vakıflarda İntifa Haklarının ne suretle tespit ve İfa Edileceği Hakkında 17.7.1936 tarihli Vakıflar Tüzüğüne Ek Tüzükle değişiklik yapılmasına ve 6.'ncı maddenin yeniden düzenlenmesine dair Tüzükte açık ve net bir şekilde yer almış bulunmaktadır.
Bir sübjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) ilke olarak o hakkın sahibine aittir. Bu nedenle, o hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı o hakkın sahibine ait olacaktır. Buna uygulamada aktif husumet denilmektedir. Ne var ki, Özel Kanun hükümleri ve bazı hallerde dava konusu hakkın sahibi olmayan üçüncü kişilere de dava açma hakkı, (davacıolma sıfatı) tanınmıştır.
Kural olarak bir sözleşme ile şahsi hak iktisap etmiş olan kimse mal kendisine teslim edilmeden önce zilyet olamayacağından zilyetlik davası açamayacaktır. Kural bu olmakla birlikte bunun ayrık hallerinin bulunduğu da bir gerçektir. Yukarıda antalıdığı gibi, vakıf evladı davalı ve arkadaşlarının, bu davanın davacıları hakkında açtıkları Men'i Müdahale davası, davacı kiracılar ve Vakıflar İdaresi lehine sonuçlanmıştır. Kesinleşen bu hüküm davalı aleyhine infaz edilebilir hale gelmiştir. Mahkemenin bu hükmü taşınmazın kiracıya mahkeme kararı ile teslimi anlamında kabul edilmelidir.
Bilindiği gibi, kiralayan kiralanan şeyin zaptına karşı da tekeffül ile borçludur. Üçüncü kişiler, sözleşmenin yapılmasından önce mevcut olan ayni (mülkiyet, irtifak hakkı gibi) veya tapuya şerh verilmiş şahsi bir hak dolayısiyla, kiracının haklarıyla bağdaştırılamıyacak bir iddiada bulunursa, kiralayan kiracının ihbarı üzerine husumeti deruhte etmeye ve dava sonunda kiralananı, yararlanmaya amade bulundurma borcunu yerine getirmeye mecburdur. Davalı Vakıf evladı ve diğer vakıf evlatları Karaman Asliye Hukuk Mahkemesine açtıkları kesinleşen davalarda, Vakıf İdaresi adına tescilli taşınmazlarda S. M.'in tüm fürularının intif haklarının bulunduğunu bunun tapuya tescilini talep etmişler ve talepleri kabul edilerek intifa hakları tapuya tescil edilmiştir. Nitekim, bu intifa haklarının ayni hak mahiyetinde bulunduğundan bahisle M.K. 618. madde uyarınca Karaman 1. Asliye Hukuk Mahkemesine davalı olarak Vakıflar İdaresi ve Kiracı R. ve H.'i hasım gösterip dava açmışlar, yukarıda yazılı Y.18.H.D.'nin 14.12.1999 sayılı kararıyla vakıf evlatlarının intifa hakkının sadece vakıf gelirinden pay almayı kapsadığından men'i müdahale davası red edilmiştir. Burada davalı vakıf evladının taşınmazı işgali iddiası ayni hakka dayalı bir el koyma olarak ortaya çıkmaktadır. B.K. 253. maddesi "Kiralanan üzerinde kiracının hakları ile telifi ile kabil olmayacak bir iddia" sözünden üçüncü şahsın ayni hakka dayalı bir iddia ileri sürmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Kiralayan, mülkiyet hakkına dayalı olarak üçüncü şahıs hakkında, zaptın sona ermesine ilişkin dava açabileceği gibi, üçüncü şahıs zilyetliği elinde bulundurup, ayni hak iddiasında bulunduğundan ve böylece kiralayanın kiracıya karşı zilyetliği sağlama borcuna karşı çıktığından kiracı da B.K. 253. maddesine dayanarak mülkiyet karinesini ileri sürüp dava açabilir. Öğretide, kiracının da kiralayanın mülkiyet karinesini ileri sürüp üçüncü şahısların zaptına karşı dava açabileceği benimsenmektedir. (Bkz. Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri Prof. Dr. H. T. Cilt: 1/2 Temmuz 1989 İst. Sh. 124 vd).
Ayrıca burada şu yöne değinmekte yarar vardır. Kişinin giderim davasını nesnenin geri alınması davasından bağımsız olarak açabileceğinde bir duraksama söz konusu olmamalıdır.
Diğer taraftan davacılar bu taşınmazı ihale sonucu tapu maliki Vakıflar İdaresinden kiralamışlardar. Kiralama ile ilgili ek ihale şartnamesinde "Gayrimenkulü kullanan işgalciler, kiracılar tarafından çıkartılacaktır" hükmü yer almıştır. Şartnamede dava açma konusunda yetkilendirmeye yönelik irade beyanı yorumlanacak olursa; zilyetliğin teslimsiz iktisabını sağlayan yollardan birisi zilyetliğin havalesidir. kural olarak zilyetliğin havalesinde üçüncü kişinin kendisiniasli zilyed olarak kabul etmesi durumunda olur. Somut olayda, davalı M.K. 717. maddesi uyarınca vakıf evladı olarak intifa hakkı sahibi olduğunu bu hakkın kendine ayni hak sağladığını ileri sürüp kiralayan ve kiracı hakkında M.K. 895 ve 896. maddelerine dayalı men'i müdahale davası açmıştır. Davalının bu vasıflandırması kendini asli zilyet olarak kabul etmesinden kaynaklanmaktadır. Vakıflar idaresi malik sıfatiyle haklı ve asli zilyed olup, kira sözleşmesindeki bu sözlerle kiralayan asli zilyed üstün hak sahibi sıfatiyle zilyetliği, zilyetliğin havalesi yolu ile kiracıya devir etmektedir. Öte yandan kira sözleşmesindeki bu sözler B.K. 32. maddesinde yazılı vasıtalı (dolaylı veya örtülü) temsili ifade etmektedir. Dolaylı temsilde temsilci, kendi adına temsil olunanın hesabına ve onun menfaatine hareket eder, bu nedenle temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçları temsilci üzerinde doğar. Malik kiralayan ihale şartnamesindeki görevlendirme ile dava dahil her türlü yasal haklarının kiracı tarafından üçüncü şahsa karşı kullanılmasını istemiştir. Böyle bir yetkilendirmenin bağışlama hariç (BK. 238/1) hiçbir şekle bağlı olmadığı açıktır. Davalının vakfa ait taşınmazı yalnız başına kullanmasına izin vermek ve davacıların dava haklarının bulunmadığını ileri sürmek geride bulunan 251 vakıf evladının vakıf gelirinden pay almasını engelleyeceği gibi vakfedenin de iradesine açıkça aykırı olacaktır.
Yukarıda yazılı gerekçelere göre mahkemenin direnme kararı yerindedir. Ancak, mahkemece hüküm altına alınan tazminatın miktarı ve hesaplama yöntemi bakımından Özel Dairece bir inceleme yapılmadığından bu yönler incelenmek üzere, dosya Özel Dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı direnme kararı yerinde olup, tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 27.6.2001 gününde, yapılan ikinci görüşmede, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
27.3.1997 tarihli ihale sonucunda dava konusu taşınmaz Vakıflar Konya Bölge Müdürlüğü tarafından işgal tazminatı talep eden davacıya 27.3.1997-31.12.1999 tarihlerini kapsayan dönem için kiraya verilmiştir.
Kira sözleşmesinde; "Bölge Müdürlüğümüzce yer teslimi yapma zorunluluğumuz olmayıp, kiracı bundan dolayı bir hak talep edemez. Gayrimenkulü kullanan işgalciler kiracılar tarafından çıkarılacaktır" koşulu yer almaktadır.
Davacı, taşınmazı işgal eden davalıyı sözlü olarak uyardığını, taşınmazı terk etmesi istenilmesine rağmen 1997 yılı Mayıs ayında pancar ekip yetiştirdiğini bu nedenle mahrum kaldığı pancar gelirinin tazminini talep etmiş, sonuçta Yüksek Genel Kurul davacının uğradığı zararın tazmini gerektiği görüşüne varmıştır.
Aşağıda açıklayacağımız nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.
Dava konusu taşınmaz Vakıflar Genel Müdürlüğü adına kayıtlıdır. Taşınmaz mülhak vakıf iken 4.7.1989 tarihinde tevliyetinin kayıtlı olmadığı, akar kütüğünde vakfın 3901 dekar arazisinin kayıtlı bulunduğu, bir daha tevliyet tevcihinin mümkün olmadığı gerekçesiyle mazbut Vakıflar arasına alınmıştır. Vakfın mazbut vakıf haline getirilmesi yolundaki idari tasarrufun iptali konusu idare mahkemesinden talep edilmiş, yargılama devam etmektedir.
Davalı işgalci vakıf evladıdır ve tapu kaydında, daha önce Karaman Asliye Hukuk Mahkemesince vakıf evladının intifa hakkına sahip olduğunun tespiti ve tapuya şerhine karar verilmiştir.
Tapudaki "intifa hakkı" şerhine rağmen davalı vakıf evladının taşınmazı bizzat ekip biçemeyeceği, vakıf evladının vakıfla ilgili haklarının vakıf gelirinden yararlanma ile sınırlı olduğu, taşınmazın Vakıflar Genel Müdürlüğünce idare edileceği bu nedenle davalının taşınmazı işgalinin yasal bir nedene dayanmadığı konusunda çoğunluğun görüşüne katılmaktayız.
Ne var ki; davacı taşınmaz kendisine teslim edilmeyen (ve teslim edilmeyecek olan) kiracıdır.
Sorun bu nedenle zilyet olmayan kiracının, kiraladığı taşınmazı haklı bir nedene dayanmadan işgal eden kişiden tazminat talep edip edemeyeceği noktasında düğümlenmektedir. Bir başka ifade ile kira sözleşmesindeki "işgalciler kiracılar tarafından çıkarılacaktır" hükmünün, zilyed olmayan davacı kiracıya uğradığı zararını bu kişiden talep hakkı verip vermediği konusundadır.
Bilindiği üzere 8.3.1950 gün ve 22/4 sayılı İnançları Birleştirme kararına göre "Başkasının malını haksız olarak kullanmak Borçlar Kanununun haksız fiillerinden doğan borçlara müteallik hükümlerine tabi haksız bir fiildir - haksız fiillerin borç doğurması ise haksızlığa uğrayan kimsenin bu yüzden zarar görmüş, zarara uğramış olması şartına bağlıdır - zarar mamelekte bir eksilme husule gelmesiyle vücut bulacağı gibi zararın tazmini borcu da ancak kanunda yazılı olan hallerde doğup tazmin borcunu doğuracağı gibi, Kanunda yazılı olmayan fiillerin sebebiyet verdiği zararlar bir tazmin davasına konu olamazlar. Böyle bir zarara uğrayanlar ona katlanmaya mecburdurlar."
Anılan inançları birleştirme kararında, başkasının malını haklı bir nedene dayanmadan işgal edenin fiili, "haksız fiil" olarak nitelendirilmiş ve kararın sonuç bölümünde tazminat talep edebilmek için "malik veya zilyet" olmak koşulu getirilmiştir.
Davacı, Vakıflar Genel Müdürlüğü adına kayıtlı taşınmazı, idare ile yaptığı kira sözleşmesi uyarınca kiralamış ancak teslim almamış, bu nedenle de taşınmazın zilyedi olmamıştır.
Sorun, sözleşmeden doğan ve bir nisbi hak olan "alacak hakkı"nın üçüncü kişilere karşı ileri sürülüp sürülemeyeceği ile ilgilidir. Bilindiği üzere alacaklı, prensip itibariyle ancak borçlusu ile münasebattardır ve alacağından üçüncü şahsa karşı hiçbir hak istihraç edemez.
Borç ilişkisinden doğan haklar (alacak hakkı) sadece borçluya karşı ileri sürülebilir. Zira sözleşmeler sadece akit taraflar arasında hüküm ifade eder. Üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyen alacak hakkı (şahsi hak-nisbi hak) ile ayni haklar arasındaki bu fark mevzuu bir şeyin teslimine taalluk eden alacaklarda açık olarak kendisini gösterir. Kira sözleşmesinde durum böyledir. Kiracı ancak taşınmaz kendisine teslim edildiğinde (zilyet olduğunda) bu hakkını üçüncü kişilere karşı ileri sürebilir. Bir alacağın üçüncü kişilere karşı kullanılabilmesi ancak istisnai hallerde mümkündür. Sözleşmeden doğan Şuf'a, iştira, vefa ve kira sözleşmesinin tapu siciline şerh edilmesi halinde alacak hakkı kısmen mutlak hak haline gelebilmektedir. Bu halde alacak hakkı şeyin sonraki müktesibine karşı ileri sürülebilir.
Borç ilişkisi (kira sözleşmesi) sadece alacaklı ile borçlu (kiraya veren-kiracı) arasında nisbi sonuçlar doğurduğundan, üçüncü kişilere borç (yükümlülük) yüklemediğinden ilke olarak üçüncü kişiler tarafından ihlal edilmezler. Bu bakımdan alacak hakkının üçüncü kişi tarafından ihlali Borçlar Kanununun madde 41/I anlamında hukuka aykırılık oluşturmaz. Başka bir anlatımla bu halde haksız fiilin "hukuka aykırılık koşulu" oluşmamaktadır. Bu itibarla Borçlar Kanununun madde 41/I uyarınca üçüncü kişiden tazminat talep etme imkanı bulunmamaktadır.
Ancak borç ilişkisinin (kira sözleşmesinin) konusunu oluşturan şey (kiralanan) ihlal anında alacaklının zilyetliğinde ise, bu gibi akdi ilişkilerde üçüncü şahıs kiracının zilyetliğini ihlal ederse alacaklı kiracı üçüncü şahsa karşı tazminat davası açabilir. Ancak burada alacaklının açacağı tazminat davasının hukuki sebebi, üçüncü şahsın borç ilişkisini değil, zilyetliği ihlal etmiş olmasıdır.
Kendisine taşınmaz teslim edilmemiş ve edilmeyecek olan, bu itibarla zilyed olma imkanı bulunmayan davacının iade ile mükellef zilyedin sorumluluğunu düzenyen M.K.'nun 908 maddesine dayanarak kötü niyetli zilyedin (davalının) elde ettiği sürelerden dolayı tazminat talep etme imkanı da bulunmamaktadır. Zira bu hükmün uygulanabilmesi için zilyedin iade yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması gerekir. Olayda işgal edenin yani davalının taşınmazı davacıya iade yükümlülüğü bulunmadığı gibi, zilyed olmayan kiracının taşınmazın zilyedliğini devrini talep hakkı da bulunmamaktadır.
Kira sözleşmesinde yer alan "işgalciler kiracılar tarafından çıkarılacaktır" koşulu şeyin teslimini üçüncü kişilere karşı talep etme hakkı vermemektedir. Bu koşul ancak sözleşmenin tarafları için hüküm doğurur. Böyle olunca kiralananın teslimini talep hakkı davalı tarafından ihlali bahis konusu olamaz.
Aksinin kabulü borç ilişkisinin üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmesi anlamındadır. Akitler sözleşmeye koydukları bir hükümle nisbi alacak hakkını, ayni hak benzeri mutlak bir hak yahut üçüncü kişilere karşı ileri sürebilirler bir hak haline getirme imkanına sahip değillerdir.
Sözleşmede yer alan "işgalciler kiracılar tarafından çıkarılacaktır" hükmü malikin uğradığı zarardan doğan alacağının temliki olarak da nitelendirilemez. Sözleşme hükmü bu şekilde yorumlanamayacağı gibi, tazminat talebi kira sözleşmesi süresince uğranılan zararı içermektedir. Bu sürede Vakıflar İdaresi taşınmazı davacıya kiraya verdiğine göre bu zaman içinde uğradığı bir zarardan söz etme imkanı bulunmamaktadır. Hal böyle olunca doğmuş veya ileride doğacak bir alacak hakkını temliki bahis konusu olmamaktadır.
Tüm bu nedenle, alacak hakkına üçüncü kişilerce el atılmış bulunan zilyed olmayan kiracı davacı, uğradığını ileri sürdüğü zarara katlanmak zorundadır. Davalı haklı bir neden olmaksızın taşınmazı işgal etmiş olsa ve davacı bir zarara uğramış olsa dahi davacının tazminat talep hakkı bulunmamaktadır. Zira dayanılması muhtemel olan Borçlar Kanununun 41/I. maddesinin "hukuka aykırılık unsuru" oluşmamış, M.K.'nun 908. maddesinin aradığı "zilyedliğin iadesi yükümlülüğün ihlali" koşulu gerçekleşmemiştir.
Öte yandan Genel Kuruldaki görüşmeler sırasında bir kısım görüşler, burada dava hakkının devrinin söz konusu olduğu noktasında yoğunlaşmıştır.
Bilindiği üzere dava "subjektif hakkına tecavüz edildiğini iddia eden kimsenin, meşru hak ve menfaatlerinin korunması için mahkemeden hukuki himaye talep etmesidir." (2. HD. 20.11.1970, 5577/6142) veya bir başka deyişle "Mahkemeden verilecek bir hükümle, bir iddia üzerinde hukuki korumanın sağlanması dileğidir." (7.12.1964 gün ve 3/5 sayılı içtihadı birleştirme kararı gerekçesi) (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeseleri Usulü 6. Baskı, Cilt: 1, Sayfa 870, 2001 Baskısı) Bu hukuki himayeyi isteyene de davacı denir. Herkes her davayı açabilir, yani davacı olabilir. Bu ilk evrede biçimsel anlamda taraf olmak, davacı olmak anlamındadır. "Ancak mahkemenin bu taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, bu kişilerden birinin o davada gerçekten davacı veya davalı olma sıfatı yoksa, dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verilemez. Dava sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. (Baki Kuru, a.g.e., s. 1157)
"Davada öncelikle, davacı niteliğinin eş deyişle "aktif husumetin sıfatın" bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve konunun bu yönden tartışılması gerekir. Şöyle ki; belirli (somut) bir davanın başarıya ulaşabilmesi, davacı ya da davalı olan kimselerin gerçekten o davada davacı ya da davalı olma niteliğini taşımalarına bağlıdır. Bir davada yanların "taraf ve dava yeteneğine" sahip olmaları yetmez. Onlar, belirli bir davada davacı ve davalı olmak niteliğinden yoksun iseler, dava bu yönden reddedilir. Davacı olma niteliği ile dava açanın, dava konusu hak üzerinde bir tasarruf yetkisi bulunmalı ki, bir kimsenin bir davada kendisine kondurulan davacı ya da davalı olma niteliğinin bulunup bulunmaması usule ilişkin bir sorun olmayıp, maddi hukuka göre elde edilmektedir." (Yargıtay 13. HD. 14.12.1981 gün ve 6350/8132 sayılı kararı, Baki Kuru, a.g.e, s. 1157 vd.'deki dipnot 749'da zikredilen karar)
"Bir subjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak, o hakkın sahibine aittir. Bu nedenle, o hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı da o hakkın sahibine aittir (aktif husumet)." Baki Kuru, a.g.e., s. 1158.
Görülüyor ki; bir davada davacı olabilmek, davacı sıfatı taşıyabilmek, bir başka anlatımla bir hakkı dava etmek yetkisi kural olarak dava edilen hakkın sahibine ait bir husustur. Bunun içindir ki, bir sözleşmeden dolayı, kural olarak ancak o sözleşmenin tarafları dava açmak hakkına sahiptirler, sözleşmelerin tarafı olmayan üçüncü kişilerin taraf olma, davacı olma hakları yoktur.
Bütün bunlardan çıkan sonuç, davacı olmanın o hakkın sahibine ait olduğu, bu hakkın kural olarak devredilmezliğidir. Bir diğer anlatımla, yukarıdaki açıklamaların ışığında bir davada subjektif hak sahibinin ve karşıtının kimler olduğunun saptanması maddi hukuka göre belirlenip sonuçlandırılabilir ve bu hak bir maddi hukuk sorunudur. Usul hukukuna göre çözümlenemez.
Hukuk usulü öğretisinde (dava hakkının devri) şeklinde bir husus gündeme getirilmemiştir. "Ancak, özel kanun hükümleri ile, bazı hallerde dava konusu hakkın sahibi olmayan üçüncü kişilere de dava açma hakkı (davacı olma sıfatı) tanınmıştır." (Baki Kuru, a.g.e., s. 1172.) Burada özellikle üzerinde durulması gereken husus, üçüncü kişilere dava açma hakkının bir özel kanunla tanınmış olmasıdır. Böyle bir kanun hükmü yoksa üçüncü kişinin davacı olması kabul edilemez.
Somut olayda, davacının yararlanabileceği yasal bir hüküm mevcut değildir. O halde, davacıya sözleşme ile bu hakkın devredildiğinden de söz edilemez. Nitekim Hukuk Genel Kurulumuz bir kararında, "Bir gayrımenkulü malikinden kiralamış ve fakat henüz teslim almamış olan kiracı, o gayrımenkulün fiili zilyedi olan üçüncü kişiye karşı dava açarak gayrımenkulün kendisine teslim edilmesini isteyemez. Kiracı, ancak kiralayandan gayrımenkulün teslimini veya teslim etmemeden doğan zararının ödenmesini isteyebilir." (HGK, 23.10.1971 tarih, 8/481-612 sayılı karar; Baki Kuru, a.g.e, s. 1167'de dipnot 763'e konu karar) diyerek şahsi haklarda dava hakkının bir sözleşme ile üçüncü kişiye karşı kullandırılmasının mümkün olmadığını açıkça vurgulamıştır.
İşte açıkladığımız bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy