(818 S. K. m. 18, 110, 484, 492, 496, 497)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ödemiş 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 21.12.1999 gün ve 1999/279 E-450 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 18.12.2000 gün ve 2000/7107-8738 sayılı ilamı ile; (...Dava konusu uyuşmazlık garanti sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
Kanunda özel bir akit türü olarak düzenlenmemiş olan garanti sözleşmesi, BK'nin 110. maddesinde hükme bağlanan üçüncü kişinin fiilini (edimini) taahhüt niteliğinde kabul edilmektedir. Fiil tabirinin her türlü edimi karşılayacak şekilde çok geniş bir anlama geldiğinin ve bir para borcunun ifasının da fiil kapsamına girdiğinin kabulü sonucu para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceği, gerek öğretide gerekse uygulamada çoğunlukla benimsenmiştir.
Kefaletten farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup garantinin sınırının önceden belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ancak, sözleşme serbestisi sınırsız değildir. BK'nin 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestisine birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Gerçekten bir sözleşmenin geçerli olması için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Belirsizliğin garantisi olmaz.
Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.
Hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden "doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiği"nden söz etmek, boyutları belli olmayan (belirsiz) bir edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz.
Hal böyle olunca, garanti sözleşmesi düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemiş olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez.
Sözleşmenin düzenlendiği tarihte asıl borçluya açılan kredi miktarının belli olduğu ya da asıl borçlu yönünden kredi limitinin belirlenmiş bulunduğu kredi sözleşmelerinde garanti eden, garanti ettiği edimin boyutlarını görmekte ve risk gerçekleştiğinde sorumlu olacağı miktarı tahmin edebilmektedir. Böyle bir durumda asıl borçluya verilen kredi borcu miktarının ve fer'ilerinin garanti kapsamında kaldığı açıktır. Ancak, özellikle süresiz garanti sözleşmelerinde asıl borçlunun kredi limitinin sonradan yükseltilmesi halinde garanti verenin başlangıçtaki iradesinin yükseltilen limiti de kayıtsız şartsız kapsamına aldığı söylenemez.
Garanti edenin, limit artışlarından sorumlu tutulabilmesi için sözleşme koşullarındaki değişikliklerin garanti verene bildirilmesi, onun da bu değişikliklere karşı çıkmamak suretiyle muvafakat etmesi gerekir. Garanti verenin muvafakatı olmadan akdi ilişkideki koşulların borçlu aleyhine ağırlaştırılması veya borçlunun yeni birtakım yükümlülükler üstlenmesi garanti kapsamı dışında kalır. Bunun yanında, muaccel hale gelen borcun, alacaklı banka tarafından uzun süre takip edilmemesi sebebiyle sürüncemede kalmasından dolayı artması halinde garanti edenin meydana gelen artıştan sorumlu tutulamayacağı açıktır Zira, BK'nin 98. maddesi yollamasıyla akde muhalefet hallerinde de uygulanması gereken aynı yasanın 44/1. maddesi hükmü ve iyi niyet kuralları karşısında garanti alan (banka) kendi kusurlu davranışıyla borcun artmasına sebebiyet vermiş olacağından böyle bir durumda garanti edenin artan borçtan sorumlu tutulması düşünülemez.
Öte yandan, sözleşmede limit aşımının da garanti edildiği durumlarda limit ne miktara kadar aşıldığı takdirde garanti edenin sorumlu tutulacağı hususu da tartışılması gereken bir konudur. Önceden sınırı belirlenmemiş ise asıl borçlu yönünden saptanan kredi limitinin makul (kabul edilebilir) ölçülerde aşılması durumnda garanti verenin aşılan limitten de sorumlu tutulabileceği ancak, makul ölçüler dışındaki aşırı limit aşımının (garanti verenin açık ya da zımni muvafakatı olmadıkça) garanti kapsamı dışında kaldığının kabulü gerekir.
Somut olaya gelince, dava konusu kredili bankomat-724 kartı üyelik sözleşmesinde yer alan "garanti şekli" içeriğinden tarafların kefaleti değil garanti sözleşmesini amaçladıkları açıkça anlaşılmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlığın BK 110. maddesi gereğince garanti sözleşmesi hükümleri ile yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu kefalet hükümlerine göre sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.
O halde, mahkemece sözleşmedeki akdi ve temerrüt faiz oranları da gözetilerek takip tarihi itibarıyla önce asıl borçlunun sorumlu olduğu toplam borç miktarının bilirkişi incelemesi ile saptanması, daha sonra limit aşımının makul (kabul edilebilir) ölçülerde olup olmadığı ve borcun artmasında alacaklı bankaya izafe edilebilecek bir kusur bulunup bulunmadığı hususları tartışılmak suretiyle garanti edenin sorumlu olacağı borç miktarının belirlenmesi, hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup hükmün bu nedenlerle bozulması gerekirken ilamda yazılı gerekçeyle onandığı anlaşıldığından karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:
Karar: Dava konusu uyuşmazlığın çözümü, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin kefalet sözleşmesi mi, yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu noktasında toplanmaktadır. Zira, yerel mahkeme bu ilişkiyi kefalet olarak nitelendirirken, Özel Daire ilişkinin garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu benimsemektedir.
Somut olaya girilmeden önce, her iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları üzerinde durulmalıdır. Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve faranti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibarıyla asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. Her iki sözleşme de temel amaçları itibarı ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'ndaki belirlemelere göre, şu ana farkları bulunmaktadır. Öncelikle kefalet sözleşmesi, BK'nin 484. maddesi hükmü uyarınca, geçerliliği yazılı şekle tabi olması ve ayrıca bu sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktar gösterilmesi gerektiği halde, BK'nin 110. maddesindeki "Başkasının Fiilini Taahhüt" başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir. Öte yandan, kefalette, BK'nin 497. maddesi hükmü uyarınca kefil, borçluya ait defileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti akdinde teminat veren kişiye bu hak tanınmış değildir. Bunların dışında kefil, kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra BK'nin 496. maddesi hükmü uyarınca asıl borçluya yasadan ötürü dönme (rücu) hakkı bulunduğu halde, garanti sözleşmesinde teminat verene bu hak tanınmış değildir. Nihayet, BK'nin 492. maddesi gereğince kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, bir tür ücüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğini taşıyan garanti sözleşmesindeki bağımsızlık ilkesi gereğince bu koşullara tabi tutulmamıştır.
Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada (11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İBK) her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.
Bu kıstaslardan ilk grubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslardır ki, bunlar ana hatları itibarıyla; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kriterlerdir. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan feri nitelikteki kriterlerdir.
Yine doktrin ve anılan İBK'de belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-feri yükümlülük kriteridir. Buna göre, garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur. Kefalette ise asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Doktrine göre de bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması ferilik kerinesini teşkil eder. Ana kıstaslardan ikincisi, yükümlülüğün kapsam ve niteliğini teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Ana kıstaslardan bir diğeri ise menfaat kıstası olup, buna göre kefalet ilişkisinde kefalet verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı olmadığı halde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, böyle bir teminat verenin yararı olduğudur. Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri ise kişiye yönelik teminat verme kıstası olup, buna göre teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi kefalete işaret olacak, böyle değilde objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak verilmesi halinde, garanti sözleşmesinin amaçlandığı kabul edilecektir. (Bütün bu açıklamalar için bkz. Prof. Dr. S. Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ank. 1992 sh. 78 vd., Prof. Dr. H. Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.II 3. Bası, Ank. 1987, Sh. 818 vd, Prof. Dr. K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, İst. 1977 Cilt I, Sh. 980 vd., Dr. H. Becker, İsviçre Medeni Kanun Şerhi, Borçlar Kanunu, Genel Hükümler, Madde 111)
Bu şekilde iki sözleşme türü farkları ile kıstasları belirlendikten sonra, bu kirterlerin dava konusu sözleşmeye uygulanarak niteliğinin saptanması gerekmektedir. Uyuşmazlığın kaynağını teşkil eden sözleşme "Kredili Bankomat - Kart Sözleşmesi" başlığını taşımakta olup, bununla kredi kartı hamili olan müşteriye belli limitler çerçevesinde kredi açılarak, bu kredinin ATM ve POS cihazları aracılığı ile müşterisine kullandırma amacı güdülmektedir. Bu sözleşmede birinci maddede kart hamiline tahsis edilen kredi limiti 2.500.000.000.- TL olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin diğer hükümlerinde ise teknik açıklamalardan sonra müşterinin kullandığı krediyi geri ödeme koşul ve temerrüdün sonuçlar belirlendikten sonra sözleşmenin taraflarınca imzalandığı ve aynı sözleşmenin hemen altına "Garanti Şerhi" adı altında asıl sözleşmeye yollama yapılarak "bu sözleşmede yer alan hükümlere göre, Bankomat 724 kart hamili ve ortak kart hamillerinin yükümlülüklerini, doğmuş ve doğacak tüm borçlarını garanti ettiğinden, bu kredi sözleşmesinde belirtilen limitlerin, bankaca tek taraflı olarak veya hamilinin talebi üzerine tespiti ve arttırılması veya kart türünün değiştirilmesi ve kartın yenilenmesi, Bankomat 724 kartın kaybedilmesi, çalınması, şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçlar da dahil olmak üzere, bankaca ödenmesi istenerek meblağları herhangi bir limite bağlı olmaksızın, protesto çekmeye, hüküm elde etmeye ve kart hamilinin rızasını almaya gerek olmaksızın ve bu borçlular ile bankanız arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticelerini dikkate almaksızın, bankanızın ilk yazılı talebi ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek günlere ait bankanın uyguladığı akdi kredi faizinin %50 arttırılması suretiyle hesaplanacak faizi, komisyon, banka ve sigorta muameleleri vergisi, kaynak kullanım destekleme fonu ve diğer her türlü masrafları birlikte ödemeyi gayrikabili rücu olarak kabul ederim" denilerek garanti veren sıfatı ile limitle sınırlı olmaksızın bu kartın kullanılmasından doğacak tüm borçların ödenmesi taahhüt altına alındığı ve matbu beyanın altında davalının imzası alınmış bulunmaktadır. "Garanti Şerhi" beyanı ve bu beyanda kullanılan sözcük ve deyimleri feri kıstaslardan olan "sözleşmede kullanılan deyimler" kıstasına göre ilk bakışta bir garanti akdinin oluştuğu intibaı bırakıyor ise de sadece bu deyim ve sözcüklere dayanılarak sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi, mümkün de değildir. Nitekim, yukarıda değinilen 11.6.1969 gün ve 4/6 sayılı İBK'de de Banka Teminat Mektuplarında kullanılan kefalet sözcüğü vurgulamasına rağmen, bu ilişkinin bir kefalet değil, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu açık bir şekilde kabul edilmiştir.
Ana kıstasların dava konusu sözleşmeye uygulanmasına gelince; yukarıda da değinildiği üzere, davalının garanti beyanı kredi kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış ve bu beyanın başlangıcında da kredi sözleşmesine yollama yapılarak bu sözleşmeden doğan ve doğacak borçlar için davalıdan teminat beyanı alınmış olmakla, garanti beyanı asli unsur olmaktan çıkmış, feri nitelik yani kefalet amacına yönelik olduğu intibaı borçluya verilmiş bulunmaktadır. Keza, bu beyanın genel anlamından teminat verenin bağımsız bir borç değil, kredi kartı müşterisi asıl borçlunun sorumluluğu yüklenilmiş olmakla, ikinci ana kıstas bakımından da bir garanti sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Diğer bir ana kıstas olan, teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olduğu belirlenemediği gibi, bu husus davacı bankaca da ileri sürülüp kanıtlanabilmiş değildir. Nihayet, kişiye yönelik teminat verme amacı gerek sözleşme, gerekse garanti beyanından açıkça anlaşılmaktadır. Zira, verilen teminat, kredi sözleşmesinin müşterisi ve asıl borçlusu H. isimli kişinin borçlarını karşılamaya yöneliktir. Bağımsız ve objektif bir amaca yönelik teminat verilmiş değildir. O halde, tüm ana kıstasların uygulanması sonucu davalının garanti beyanı adı altındaki beyanlarının bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. BK'nin 18. maddesi uyarınca da davalının bu iradesinin bir kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir. Hiçbir menfaati olmayan, ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanmasına imkân tanımak için verilen teminatın amacına aykırı olarak yorumlanması yasanın yukarıda anılan hükmüne aykırılık teşkil eder. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de 17 Kasım 1987'de verdiği bir kararda gerçek kişiler tarafından verilen garantilerin daha ziyade kefalet olarak görünmeleri gerektiğini ifade etmiştir. (Bkz. Jdt 1988 1 189 Yargıtay Kararları Işığında Kredi Kartları Prof. Dr. Erden Kuntalp Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIII. 1996 sh: 297)
Asıl kredi sözleşmesinde limit belli olduğuna ve garanti beyanında da bu sözleşmeye yollama yapıldığına göre, 12.4.1944 gün ve 14/13 sayılı İBK gereğince, kefaletin asli unsuru olan limit belirlemesinin de kefalet sözleşmesinde de gerçekleştiğinin kabulü gerektiğinden, davalı M.'nin bu sözleşmedeki taahhüdünün kefalet olması gerektiği yönündeki isabetli olan teşhis ve tespite dayalı olarak mahkemece verilen direnme kararı yerinde bulunmaktadır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı direnme kararı yerinde olup, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine, 4.7.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenmiş olan bankomat kredi kartı üyelik sözleşmesinde "Garanti Şerhi" başlıklı bölümde yer alan açıklamalar karşısında tarafların gerçekte bir garanti sözleşmesini mi? Yoksa kefalet sözleşmesini mi? amaçladıklarının saptanması noktasında toplanmaktadır.
Garanti sözleşmesi kanunda özel bir akit türü olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte BK 110. maddesinde hükme bağlanan üçüncü kişinin fiilini (edimini) taahhüt bir nevi garanti sözleşmesi olarak kabul edilmiştir.
Giil sözcüğünün her türlü edimi karşılayacak şekilde çok geniş bir anlama geldiğinin ve bir para borcunun ifasının da fiil kapsamına girdiğinin kabulü sonucu para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceği, gerek öğretide gerekse uygulamada çoğunlukla benimsenmiştir. Esasen, karz akitlerinde garanti sözleşmesi yapılamayacağı yolunda bir görüş de ileri sürülmemiştir. Uyuşmazlık, dava konusu sözleşmenin "Garanti Şerhi" başlığını taşıması ve içeriğinde de garanti hükümleri yer almasına rağmen kefalet olarak yorumlanıp yorumlanamayacağı yönündedir.
Bilindiği gibi Türk Hukuku, sözleşme özgürlüğünü temel bir ilke olarak kabul etmiştir. Gerçekten, TC Anayasası'nın 48/1. maddesine göre "Herkes... sözleşme özgürlüğüne sahiptir."
BK'nin 19. maddesi gereğince; "Bir sözleşmenin konusu ve içeriği, kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunabilir.
Kanunun kesin biçimde emrettiği kurallara veya kanuna muhalefet, ahlaka (adaba) veya kamu düzenine ya da kişilik haklarına aykırı olmadıkça iki tarafın yaptıkları sözleşmeler geçerlidir."
Sözleşme özgürlüğü kavramı çeşitli anlamlarda kullanılır. Bunlardan biri de sözleşmenin içeriğini düzenleme serbestisidir. Buna göre taraflar, bir yandan sözleşmenin tipini, diğer yandan da sözleşmenin içeriğini, yani edimlerin miktarını, konusunu, süre ve tarzını serbestçe tayin edip seçerler. Taraflar, sözleşmenin tipini ve içeriğini tayinde, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş belirli bir sözleşmeyi seçebilecekleri gibi, burada düzenlenmemiş sözleşmeleri, yani isimsiz sözleşmeleri de seçebilirler. Bu son sözleşmelere örnek olarak sulh sözleşmesi, garanti sözleşmesi vb. gibi sözleşmeler gösterilebilir.
Görüldüğü üzere, para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceği konusunda kuşku duymamak gerekir.
Bir sözleşmenin Garanti mi? Yoksa kefalet mi olduğunun saptanabilmesi için her şeyden önce bu iki müessese arasındaki farkların ve daha sonra da kefalet-garanti ayrımında yararlanılabilecek kıstasların bilinmesinde fayda vardır.
BK'nin 483. vd. maddelerinde hükme bağlanmış olan kefalet ile BK 110. maddesine dayandırılan garanti sözleşmesi arasında şu farklar mevcuttur.
1- Kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı limitin gösterilmiş bulunması şart olduğu halde garanti sözleşmesi geçerlik yönünden şekle tabi olmadığı gibi garanti limitinin gösterilmesi zorunluluğu da yoktur.
2- Kefil, asıl borçluya ait def'ileri alacaklıya karşı ileri sürmek hakkına sahip olduğu halde, garanti sözleşmesinde garanti verenin üçüncü kişiye ait def'ileri ileri sürme hakkı yoktur.
3- Adi kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde garanti sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde garanti alan derhal garanti verene başvurabilir.
4- Kefalette kefilin sorumluluğu asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlıdır. Yani fer'i borçtur. Garanti sözleşmesinde ise taahhüt edenin borcu asıl borçtan tamamen bağımsız olup asıl borç veya üçüncü şahsın borcunun sona ermesi garanti yükümlülüğünü etkilemez.
5- Kefil, ödediği oranda alacaklının haklarına halef olur ve borçluya rücu edebilir. Garanti verene ise kanuni halefiyet hakkı tanınmamıştır. Ancak, taraflar sözleşme ile bunu kararlaştırabilir.
6- Süreli ve süresiz kefaletlerde kanun koyucu BK'nin 493 ve 494. maddelerinde kefili koruyucu özel hükümler koymuştur. Süresiz garanti sözleşmesinde ise garanti verenin garanti alana BK'nin 494. maddesine benzer şekilde başvurmasına olanak tanıyacak bir yasa hükmü yoktur.
Aralarındaki farkları bu şekilde belirledikten sonra kefalet-garanti ayrımında yararlanılabilecek kıstaslara kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.
1) Fer'i yükümlülük-asli yükümlülük kıstası
Kefaleti garanti sözleşmesinden ayırt eden en bariz nitelik, kefaletin fer'i olmasına karşılık garanti sözleşmesinin bağımsız niteliğidir. Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız bir borç altına girmektedir. Buna karşılık kefalet, başkasına ait yabancı bir asıl borca ihtiyaç gösterir. Ancak, kefilin başkasına ait bir borç, garanti verenin ise kendi borcu için sorumlu olması her somut olayda bir ayrıma imkân vermemektedir. Bu yüzden de yükümlü üçüncü bir şahsın bulunması halinde, tekeffülün bir kefalet mi? Yoksa garanti sözleşmesi mi olduğunnu tespiti için diğer kıstaslara başvurmak zorunludur.
2) Tekeffül edenin kefaleti aşan bir yükümlülük yüklenmesi kıstası
Bazı hukukçular, eğer yüklenilen mükellefiyet kefilin sorumluluğunu aşıyorsa garanti sözleşmesinin kabulü gerektiği fikrindedirler. Bu fikre göre sorulması gereken soru şudur: Acaba tekeffül eden, alacaklının (olayımızda banka) hiçbir şekilde zarara uğramayacağını mı temin etmekte, yoksa sadece borçlu gibi mi yükümlülük altına girmektedir? Birinci halde garanti sözleşmesi, ikinci halde kefalet vardır.
3- Tekeffül edenin menfaat durumu kıstası
Bu kıstasa göre somut bir olayda tekeffül edenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Şahsi bir menfaatin varlığı garanti sözleşmesine işaret sayılacak, aksi takdirde bir kefaletin mevcudiyeti kabul edilecektir.
Ancak, menfaat her zaman açık olarak kendini göstermeyebilir. Kefalette kefil ile borçlu arasında gizli bir menfaat söz konusu olabileceği gibi, hiçbir menfaate dayanmaksızın garanti sözleşmesi yapılabilmesi de mümkündür. Tekeffül edenin menfaatinin bulunduğu bir olayda kefaletin kabul edilemeyeceği şeklinde bir kural koymak mümkün değildir. Zira kefalet bir yardım arzusu sonucu olabileceği gibi bazen bir menfaat karşılığı da olabilir. Aynı şeyler garanti sözleşmesi için de söylenebilir. Yani garanti sözleşmesinde de mutlaka bir menfaatin varlığından söz edilemez. Tamamen bir yardım arzusunun sonucu olarak da garanti sözleşmesi yapılabilir. O halde bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkân vermemektedir.
4- Şahsa yönelik ilgi kıstası
Kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil, fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir. Kefilin ilgisi borçlunun şahsına yöneliktir. Sonuç ikinci planda kalmaktadır. Böylece teminatın bir şahıs göz önünde tutularak verilmesi kefalete, bir sonucun gerçekleşmesi için verilmesi garanti sözleşmesine işaret sayılacaktır. Her olayda diğer vakıalarla birlikte bu özelliğin de araştırılması gerekir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, taraflar arasındaki sözleşmenin kefalet değil garanti sözleşmesi olduğunun kabulü gerekir.
Şöyle ki; sözleşmenin bütünü incelendiğinde görüleceği gibi hiçbir yerinde "kefalet" ya da bunu çağrıştıracak kelime veya deyime yer verilmemiştir.
GARANTİ ŞERHİ başlıklı bölümde açıkça: "Kart hamili ve ortak kart hamillerinin doğmuş ve doğacak tüm borçlarının garanti edildiğinden söz edilmiştir. Ayrıca "kartın kaybedilmesi, çalınması, şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçlar da dahil olmak üzere, bankaca ödenmesi istenecek meblağların herhangi bir limitle bağlı olmaksızın protesto çekmeye, hüküm almaya ve kart hamilinin rızasını almaya gerek olmaksızın ve borçlular ile banka arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akibet ve kanuni neticeleri dikkate alınmaksızın bankanın ilk yazılı talebi üzerine kararlaştırılan temerrüt faizi ve diğer her türlü masrafla birlikte gayrikabili rüc olmak üzere ödeneceğinin garanti edildiği" açıkça yazılmıştır.
Görüldüğü gibi, sözleşmedeki söz ve deyimler titizlikle seçilmiş olup tarafların gerçek iradelerinin kefalet değil, garanti olduğunu en ufak bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koymaktadır.
Zira, davalı bağımsız bir borç üstlenmiştir. Kefaletteki fer'ilik unsuru olayımızda mevcut değildir. Çünkü tekeffül edilen borç, asıl borçlunun ödemesi haline bağlanmamış, banka talep ettiği anda ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu hal bağımsız bir borç üstlenildiğinin açık göstergesidir.
Öte yandan, kefaleti aşan bir yükümlülük söz konusudur. Bankanın hiçbir şekilde zarara uğramayacağı garanti edilmiştir. Kartın çalınması, kaybedilmesi, şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçların da garanti edilmiş olması bunu göstermektedir. Kefalette sadece borçlunun borcu ödememesi halinde borcun tekeffül edilmesi hali mevcuttur. Olayımızda ise borcun ödenmemesi dışında kalan birtakım olaylar sonucunda oluşabilecek zararlar da garanti altına alınmıştır. Böylece, somut olayda, kefaletteki şahsa bağlılık ilkesinden de söz etmek mümkün değildir. Netice esas alınmıştır. Bu da kefaletin değil, garanti sözleşmesinin amaçlandığını göstermektedir.
Sözleşmede "banka ile borçlular arasındaki uyuşmazlık ve bunun akibet ve kanuni neticeleri dikkate alınmaksızın bankanın ilk yazılı talebi üzerine borcun ödeneceği" kararlaştırılmıştır. Bilindiği gibi adi kefalette asıl borçluya gidilmeden ve onun hakkındaki takip semeresiz kalmadan kefile başvurulması mümkün değildir (BK 486). Sözleşmede "müteselsil" ibaresi olmadığına göre kefalet olarak yorumlandığında ancak adi kefalet biçiminde düşünülebilir ki, bu halde anılan sözlerin sözleşmede yer almaması gerekirdi.
Tüm bu nedenlerle, dava konusu sözleşmenin kefalet olarak yorumlanmasının mümkün olmadığı, tarafların gerçek iradelerinin garanti sözleşmesi yönünde belirmiş ve birleşmiş bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Garanti sözleşmesinin sorumluluk sınırının ne olması gerektiği ise dairemiz bozma kararında ayrıntılı şekilde ortaya konmuştur.
Bu itibarla, dairemizin bozma kararı usule, yasaya ve sözleşme hükümlerine uygun olduğundan yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun onama yönünde oluşan kararına katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy