(6136 S. K. m. 12) (765 S. K. m. 59) (6762 S. K. m. 1077, 1098, 1110) (818 S. K. m. 41) (1086 S. K. m. 237, 295) (Lozan Anlaşması - Boğazlar Rejimine İlişkin Sözleşme m. 1) (YHGK. 04.10.1989 T. 1989/8-340 E. 1989/450 K.)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Asliye 4.Ticaret Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 15.7.1998 gün ve 1995/1521 E. 1998/1165 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 17.1.2000 gün ve 1999/10495 E. 2000/87 K. sayılı ilamiyle; (....Dava haksız biçimde el konulan ticaret gemisi içerisindeki yükler nedeniyle uğranılan gelir kaybından kaynaklanan maddi tazminat isteğine ilişkindir.
Mahkemece, gemiye el konulmasının iç hukuk kurallarına ve Montreux, Boğazlar Sözleşmesine uygun olduğu gerekçesi ile dava reddedilmiş ve bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacıya ait gemideki yükün ticari emtia niteliğinde eşya olduğu ve yabancı ülke bandralı bir ticaret gemisi ile taşındığı, bu geminin İstanbul Boğazından transit geçiş yaptığı sırada, içerisinde silah nakledildiği gerekçesi ile durdurulmuş ve tüm yükleri ile birlikte gemiye el konulmuştur. Bundan sonra yapılan ceza yargılaması sonucunda dava konusu eşyaların kaçak ve el konulur nitelikte olmaması nedeniyle iadesine karar verilmiştir. Böylece yargı kararı ile de bu eşyaların el konulacak nitelikte olmadığı sonucu ortaya çıkmıştır. Bu durumda davalı tarafın bu eşyalara el koymanın haksız olduğu anlaşıldığından ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulması gerekir. Davalının sorumlu olduğu kabul edildikten sonra, zarar kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. Bunun için davacının el koymayı öğrendikten sonra eşyaların iadesi için ilgili makamlara başvurusu ve ayrıca İstanbul 1. Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 1992/259 E. sayılı dosyasında mahkemenin 12.3.1992 tarihli kararı ile dava konusu eşyaların iadesine karar verildikten sonra, geminin donatanı olan şirket tarafından aynı eşyalar üzerinde rehin hakkının uygulanmasına ilişkin olan işlem ve kararda birlikte değerlendirilerek, eşyaların iade edildiği tarihe kadar zararın kapsam ve miktarı belirlenmelidir. Mevcut bu somut olgulara göre inceleme yapılarak varılacak uygun sonuca göre belirlenecek tazminat miktarının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken davalının sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava dışı Islamic Republic Of İran Shipping, Donatanı Seabeach Shipping Ltd. olan Güney Kıbrıs Rum bandıralı "Cape Maleas" isimli gemiyi Time Charter sözleşmesi uyarınca 12.9.1991 tarihinde kiralamış, imzalanan sözleşme ile tayin edilen süre içersinde geminin kullanımı Islamic Republic Of İran Shipping'e terk edilmiştir.
Davacı Mobarakeh Stel Complex şirketi, İran İslam Cumhuriyeti Denizyolları Şirketinin (IRISL) kiralamış olduğu bu gemiye 16.10.1991 tarihinde Bulgaristan'ın Burgaz limanından bir kısmı Special Eguipment olmak üzere emtia yüklemiş 17.10.1991 tarihinde yüklenen bu malzemenin silah ve cephane olup Kıbrıs Rum Kesimine götürüleceği ve buradan Türkiye'ye sokulacağı ve veya Türkiye'ye karşı kullanılacağı konusunda alınan ciddi ihbar üzerine 22.10.1991 gün saat 03.00 sularında Sahil Güvenlik Marmara ve Boğazlar Komutanlığına ait 65 nolu botla gemiye gidilerek İstanbul Boğazı Büyükdere limanına çekilmiş ve burada yapılan arama sonucunda ticari emtiadan hariç Konişmenta da Özel Ekipman Special Eguipment diye kayıtlı benzer ambalajlı 2131 koliden açılan ve tamamı için örnek sayılan sandıklar içinde gizlenmiş, askeri amaçlı silah ve aksamının görülmesi ve istihbaratın içeriği karşısında, güvenlik birimlerince koğuşturma ve soruşturmaya, bunun sonucunda İstanbul 1. Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesine dava açıldığı ve yapılan yargılama neticesinde teşekkül halinde silah ve mermi nakletmekten sanık Fanourıos Dimos'un 6136 sayılı Kanunun 12/1-son, TCK.nun 59 ncu maddeleri gereğince 5 yıl ağır hapis 50.000 lira ağır para cezası ile hükümlülüğüne, diğer sanıkların beraatlerini, ticari emtia hariç silah ve aksamının zoralımına karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 3.6.1992 gün E.1992/3846 K.1992/7568 sayılı ilamı ile bozulması üzerine İstanbul l. Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; sanığın beraatine, el konulan geminin serbest bırakılmasına ve silahların iadesine dair kararının temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 13.11.1992 gün ve 1992/12438-13283 Sayılı ilamı ile mahkeme kararının onanmasına karar verildiği, kesinleşen beraat kararı uyarınca suç konusu silahlar ile bunların naklinde kullanılan Cape Maleas gemisinin iadesine 18.11.1992 gününde karar verildiği ancak Donatanın navlun alacağından dolayı gemideki yük üzerine Beyoğlu 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 29.5.1992 gün ve 1992/380-377 D.iş sayılı kararı ile TTK.1077 maddesi uyarınca Rehin ve Hapis hakkı tanınmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Görülmekte olan davada n önce Taşıyan İslamic Republic Of İran Shipping tarafından İçişleri Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığına izafeten Maliye Bakanlığı aleyhine 22.7.1993 tarihinde İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1993/873 sayılı dosyası ile, taşıyanı bulunduğu Cape Maleas gemisinin İstanbul Boğazından transit geçişi sırasında haksız şekilde arandığını, bulunan silah ve cephanenin İran İslam Cumhuriyetine ait olduğunu, geminin bu haksız eylemler sonucu 413 gün 2 saat 30 dakika sonra serbest bırakılması sonucu Donatan'a 3.263.522,92 Amerikan Doları Navlun ödendiğini, geminin Türkiye'de tutulduğu süre içersinde 81.978.86 Amerikan Doları yakıt gideri ile 41.097,20 Amerikan dolan liman ücreti ödendiğini ileri sürerek, B.K.nun 41 nci maddesi uyarınca haksız eyleme neden olan davalıdan bu miktarların tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yapılan yargılama sonunda, yerel mahkemece B.K.41 nci maddesinin şartlarının bulunmadığı, yapılan ciddi ihbarın araştırılmasının güvenlik makamlarının yasadan kaynaklanan görevleri bulunduğu, bu eylem ve işlemlerde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş. Bu karar Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 27.12.1996 gün ve 1995/9438-12744 sayılı ilamı ile onanmış ve davacının karar düzeltme talebi red edilerek kesinleşmiştir.
Yukarıda açıklandığı gibi görülmekte olan davada bu kez gönderilen Mobarakeh Steel Complex şirketi yine B.K.41 ve devamı maddelerinde yazılı haksız fiil sebeplerine dayanarak ilk davada gösterilen İçişleri ve Milli Savunma Bakanlığına izafeten Maliye Bakanlığı aleyhine "Cape Maleas gemisinde bulunan ve davacı firmaya ait ticari eşyanın tutulması nedeniyle kardan yoksun kaldıklarını, bu malların 413 gün suretiyle tutulduğundan yeni emtia alındığını aynı cins mallara fazladan ödeme yaptıklarını ileri sürerek toplam 2.236.208 Amerikan dolarının tahsilini dava etmiştir.
Bilindiği gibi hukuka uygunluk sebepleri, hukuka aykırılık değer hükmü içinde yer alır. Hukuka aykırılık hükmünde iki unsur aynı anda birlikte göz önünde tutulur. İlk unsur, zarar verenin başkasına zarar verme yasağını yani temel veya özel koruma normunu ihlal etmesidir. İkinci unsur ise zarar verenin bu şekilde davranmasına izin veren bir hukuk normuna dayanmasıdır. İkinci unsurun varlığı, zarar verenin davranışını hukuka uygun kılar. Bu unsur, hukuka uygunluk sebeplerini oluşturur. Hukuka uygunluk sebeplerinin bulunduğu yerde davranış, her zaman yani işin başından itibaren hukuka uygun bir davranış olup, böyle bir davranış, hiçbir zaman hukuka aykırı olamaz. Başkasına zarar vermeyi, hukuka uygun bulan gene bizzat hukuk düzeni, hukuk normlarıdır. Bu tür normlara Kara Avrupa Hukuku'nda kendi kendini koruma normları adı verilir. Hukuka uygunluk sebebinden somut olaya uygulayacağımız ana kural, kamu yetkisinin kullanılmasıdır. Kamu hukukundan doğan bir yetkinin, ilgili memur veya kamu görevlisi veya bir mahkeme tarafından kanuni şart ve sınırlar içersinde kullanılması hukuka aykırılık teşkil etmez. Örneğin yetkili bir kamu tüzel kişisi tarafından bir kimsenin taşınmaz malının kamulaştırılması, polisin bir zanlıyı yakalaması, mahkemenin açılan dava hakkına karar vermesi, borçlunun mallarının haczedilmesi, tehlike arz eden ve yıkılmaya yüz tutmuş binanın Belediye tarafından yıktırılması hallerinde hukuka aykırılık yoktur (Bkz. Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümleri Cilt:16.Bası Sh.584 vd).
Kesinleşen İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 1993/873 sayılı kararının bu dosya için kesin delil sayılıp sayılamayacağı hususuna gelince; Anılan davada, taşıyan İslamic Republic Of İran Shipping, mahkeme kararı ile de olsa taşıyanı bulundukları Cape Maleas gemisinin haksız şekilde tutulduğunu, olayda B.K. 41 nci maddesinde yazılı haksız fiilin bulunduğunu bildirmiş ancak yerel mahkeme ve Yargıtay burada hukuka uygunluk bulunduğu gerekçesiyle davanın reddinin doğru olduğunu onaylamıştır. Gerçekten önceden görülen dava ile derdest bu davanın maddi vakıalarının aynı olduğu çekişmesizdir. H.U.M.K.nun 237. maddesi uyarınca önceki davanın tarafları farklı olduğu için önceki dava bu dava için kesin delil olmaz ise de,önceki davada, hakimin davalıların eyleminin haksız fiil teşkil etmediği, hukuka uygun bulunduğu Şeklindeki belirtmeleri bu dava için güçlü bir delil teşkil eder. Davada bu güçlü delilin aksi de kanıtlanmış değildir (Bkz. Y.H.G.K. 4.10.1989 gün ve E:8-340 K:450 sayılı İçtihadı.)
Diğer bir sorun da, Ceza Mahkemesi Beraat kararının hukuk hakimini bağlayıp bağlamayacağı, başka bir anlatımla Ceza Mahkemesi beraat kararının bu davada kesin delil teşkil edip etmeyeceği hususu da tartışılmalıdır. (B.K.53, H.U.M.K. 237, 295 maddeleri)
Yargıtay 8.Ceza Dairesinin bozma kararı yerel mahkemece de uygun görülerek uyulmasına karar verilmiş ve İstanbul 1. Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi 30.9.1992 gün E:1992/259 K:1992/182 sayılı kararının hüküm fıkrasında aynen Bozma kararında gösterilen gerekçelere göre silahların Türkiye'ye sokulacağı ve Türkiye'de boşaltılacağı yolunda bir delil olmadığı bu itibarla 6136 sayılı yasaya muhalefet suçunun unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından sanık Gemi Kaptanı F. D.'un Müsnet Suçtan Beraatine karar verilmiş ve Yargıtay 8. Ceza Dairesi bu karara aksi gerekçe ilave etmeden 13.11.1992 gün ve 1992/12438-13283 sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararını onamıştır. Genel kabul görmüş bilimsel görüşlere ve Yargıtay'ın kökleşmiş uygulamasına göre B.K.53.maddesi uyarınca Ceza Hakiminin delil yetersizliğinden veya suçun unsurlarının oluşmamasından dolayı verdiği beraat kararı hukuk hakimini bağlamayacağı gibi, konusu olan vakıanın mevcut olup olmadığını delillerle kesin biçimde tesbit etmediği için hukuk mahkemesindeki tazminat davasında ceza kararı kesin delil teşkil etmez. Bu durumda somut olaydaki uyuşmazlığın ceza mahkemesi ilamı ile değil haksız fiil-hukuka uygunluk temel ilkeleri doğrultusunda çözümlenmesi gerekir. Yukarıda yazılan ilkeler karşısında davalıların haksız fiil istediklerini kabule hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılır.
Olayın Deniz Taşıma Hukuku ve 20.7.1936 tarihli Montreux, Boğazlar Sözleşmesi açısından incelenmesine gelince;
Devletler Hukuku'nun Kaynakları ilke olarak şunlardan oluşur:
a) Uyuşmazlık halindeki devletlerce kabul edilmiş kurallar koyan Genel ve Özel Uluslararası anlaşmalar.
b) Hukuk kuralı olarak kabul edilmiş bulunan Uluslararası teamüller,
c) Uygar uluslarca kabul edilen genel hukuk ilkeleri,
d) Muhtelif ulusların adli kararları ile en yetkili yazar, düşünürlerin öğretileri.
İşte somut uyuşmazlıkta doğru bir sonuca varılabilmesi için bu ilkelerden antlaşma ve uluslararası teamüllerin en başta dikkate alınması gerekir. Montrö Sözleşmesinden önce Türk Boğazları Bölgesinin hukuksal durumunu belirleyen belge 1923 Lozan Boğazlar Sözleşmesiydi ve bu sözleşmenin belirgin iki düzenlemesi, Türkiye bakımından son derece sakıncalıydı. Bu sözleşmeye göre Türk Boğazlarının geniş bir alanı askersizleştiriliyordu ve Türk Boğazları alanında geniş yetkileri olan bir Boğazlar Komisyonu kuruluyordu. Bu Türkiye'nin egemenlik haklarını sınırlıyordu. İşte Montrö Sözleşmesi ile Boğazlar Komisyonu kaldırılmış ve tüm yetkiler Türkiye'ye devredilmiş, askersizleştirme kuralı kaldırılarak ülke toprakları gibi Boğazlar üzerinde de Türkiye mutlak egemenlik haklarına kavuşmuştur. Montrö anlaşması hiçbir şekilde Türk Boğazları üzerinde Türkiye'nin egemenlik yetkisini sınırlanmamıştır.
Montrö sözleşmesinin yorumlanması bakımından müzakerelerin geçtiği ortamın ve orada verilen sözleşme tasarılarının irdelenmesi gerekir. Montrö Konferansına Türkiye tarafından sunulan 22.6.1936 tarihli sözleşme tasarısının 12 nci maddesi, sözleşme hükümlerinin Türkiye'nin egemenliğini zedeleyecek biçimde genişletilemeyeceği ve yorumlanamayacağı hükmünü içermekteydi, bu hüküm, zararsız geçiş rejimini amaçlamaktaydı. Konferansta, Türkiye'nin önerisine hiçbir devlet karşı çıkmamış ve önerideki temel ilkeyi kabul etmiştir. Ancak İngiltere, Türkiye'nin bu önerisi ile dar yoruma neden olabileceği ve geçişi kısıtlayabileceği şeklinde bir değerlendirme yapmış ve mukabil teklif olarak 22 Haziran 1936 tarihli tasarısında Türk teklifine benzer bir tasarı ortaya atmıştır. İngilizlerin bu tasarısı (işbu sözleşmenin hükümleri üzerinde, Türkiye'nin egemenliğini zedeleyecek biçimde genişletilemez ve yorumlanamaz) şeklinde idi. Ancak İngiltere, daha sonra bu önerisini 4.7.1936 ve 6.7.1936 tarihlerinde değiştirme yoluna gitmiştir. 6.7.1936 tarihli İngiliz önerisinde, Türkiye'nin amacı ... işbu sözleşmenin hükümleri saklı kalmak koşuluyla, Türkiye'nin sözleşme ile göz önünde tutulan ülkesi (İstanbul ve Çanakkale Boğazları ve Marmara Denizi) ve karasuları üzerindeki egemenliği tümüyle olduğu gibi kalmaktadır şeklinde ifade edilmiştir. Nitekim, Montrö Sözleşmesinin dibacesinde, boğazlardan geçişin Türkiye'nin emniyeti ve Karadeniz sanıkları devletlerin Karadeniz'deki emniyetini koruyacak tarzda düzenlendiği belirtilmiştir. Karşılıklı önerilerin verildiği ve tartışıldığı ortamda konferansın 13.7.1936 günlü oturumunda söz alan Türkiye Dışişleri Bakanı T. Rüştü Araş (Türkiye, 200 yıldır savaş ve savaşın sonuçları acısından bakılan bu geçidi bir dirlik, düzenlik odağı ve uygar ulusların da bir bir birleştirme çizgisi durumuna getirebilecek bir düzenlemenin kurulmasını yürekten istemektedir. Boğazlar için sonsuzluğa uzanan bir rejim düşünülemeyeceği gibi, bayrak ayırımı gözetilmeksizin bütün gemilere uygulanabilecek uluslararası bir düzenlemenin hükümlerini saptamak için, şu ya da bu konferansta toplanmış devletlerin salt çıkarlarına dayanan bir rejim kurulamaz... Türkiye, egemenliğinden doğan haklarını saklı tutmağa özen gösterecektir...) şeklindeki beyanı üzerine, oturumu yöneten Başkan M.BRUCE (bütün temsilci heyetlerinin, bay Aras'a Türkiye'nin durumunu açıkça belirleyen bu konuşması için gönül borcu duyduklarında kuşkum yoktur. Hiçbir şekilde şu anda, hiçbir temsilci heyetinin bu konuda bir tartışma açmak isteyeceğini sanmadığını belirtmiştir. (Montreux Boğazlar konferansı, tutanaklar, belgeler. Çevirenler Seha L. Meray, Osman Olcay Ank.1976 Sh:184 ve 452).
Böylece Konferansta kabul edilen sözleşmeye göre, Türkiye, bu sözleşme ile Sulh zamanında savaş gemileri dışında kalan gemilerin Türk boğazlarından özgürce geçmesini ve bu gemiler için kılavuz ve römorkör zorunluluğu koymayacağını, bunun isteğe bağlı olduğunu kabul etmiştir. Sözleşmede sözü edilen transit geçişten kastın ise uğraksız anlamında kullanıldığı, bunun anlamının ise geminin bölgede hiçbir limana uğramaksızın geçen gemi olduğu kabul edilmektedir.
Bütün tartışmalarda, boğazlardan geçişin zararsız geçiş rejimi olduğu benimsenmiş buna kimse karşı çıkmamıştır. Esasen o tarihte var olan rejim zararsız geçiş rejimidir (Right of innocent passage, droit de passage inoffensit). Bu ilke bir Devletler Hukuku Örf ve Adet kuralıdır. Konferansın toplandığı tarihte transit geçiş diye bir kavram bugünkü anlamda açıklığa kavuşmamıştı. Bu terimin yerine uğraksız geçiş kavramı kullanılıyordu. Transit Geçiş kavramı 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde yer aldı. Buna göre iki açık denizi birleştiren boğazlar için transit geçiş kavramı kullanıldı. Oysa Türk boğazları statüsü değişikti. Türk Boğazları bir açık denizi bir iç suya (Karadeniz'i Marmara'ya) daha sonra bir iç suyu açık denize (Marmara'yı Ege Denizi'ne) birleştirmektedir. O halde Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesindeki Transit geçiş kavramı tarih boyunca iç deniz olarak kabul edilen Marmara denizi için uygulama olanağı bulunmamaktadır. Tarihi hakların var olduğu deniz alanlarında genel kuralların uygulanmayacağı da bir teamül kuralıdır. O halde Montrö tutanaklarına baktığımızda İstanbul ve Çanakkale boğazlarından geçişin zararsız geçiş olduğu konferansa katılan ülkeler tarafından kabul edilmiş ve Türkiye'nin geçiş ve ulaşım özgürlüğü dışındaki egemenlik hakları sözleşme ile saklı tutulmuştur. Bunun anlamı, Türkiye
geçişi düzenleyebilir, ancak bu düzenleme geçiş özgürlüğünü kısıtlayamaz. Başka bir anlatımla Türkiye hakkın özüne dokunamayacaktır. Gerek özel ve gerekse kamu hukukundan doğan egemenlik hakkının özünde o ülkenin yargı yetkisine sahip olacağı kabul edilmektedir. Zararsız geçiş hakkı Uluslararası hukukun kabul görmüş kurallarına göre iki ayrı genel belgede düzenlenmiştir. Bunlardan biri 1958 tarihli Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesidir. (14 madde) Buna göre zararsız geçiş, kıyı devletinin barışına, düzenine ve güvenliğine zarar vermediği sürece geçiş zararsızdır. Bu tanım bir örf ve adet kuralının yazılı hale getirilmiş şekli olup tüm uygar dünya devletlerini bağlayan kuraldır. İkinci Uluslararası belge ise Türkiye'nin henüz taraf olmadığı, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin pek çok hükmü örf ve adet hukuku kurallarını yazılı hale getirmiş olmasıdır. Yazılı hale getirilen bu örf ve adet kuralları arasında zararsız geçiş hakkı da bulunmaktadır. Sözleşme bölüm III-19 maddesi zararsız geçişin tanımını yapmaktadır. Bu sözleşmenin Uluslararası Seyri sefere açık boğazlar konusunu düzenleyen 35/c maddesinde Bu kısımda yer alan hiçbir hüküm, geçişin, kısmen veya tamamen, özellikle bu gibi boğazlarla ilgili olup yürürlükle ve uzun bir geçmişe sahip olan milletlerarası sözleşmelerle düzenlendiği boğazlardaki hukuki rejimi etkilemeyecektir denilerek daha önce bağıtlanmış boğazlarla ilgili özel sözleşmelerin geçerli olduğu benimsenmiştir. Sözleşmenin bu açık hükmü karşısında, rejimleri özel anlaşmalarla belirlenmiş olan Cebelitarık Boğazının, Danimarka Boğazlarının, Magellan Boğazının ve Türk Boğazlarının hukuksal rejimi değişmemiştir.
(Bkz. Prof. Dr. Yüksel İnan, Türk Boğazlarının Siyasal ve Hukuksal Rejimi Ank. 1995 sh:2-3, Prof Dr. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri II kitap Ank. 1990 sh:356vd).
İlke olarak bu boğazlardan geçişlerde, boğazların rejimlerini düzenleyen antlaşmalar uygulanacaktır. Bu Türkiye için Montrö Boğazlar Sözleşmesidir. Montrö Sözleşmesi hükümleri uygulanırken hükümler lafzen değil amaçsal olarak yorumlanmalıdır. Nitekim bu yorum ilkesini Anlaşmalar Hukukuna dair 1969 tarihli Viyana Sözleşmesinin 31 nci maddesi de doğrulamaktadır. Bu maddeye göre anlaşmalar iyiniyet kurallarına göre anlaşmada kullanılan kavramların mutad anlamları doğrultusunda amaçları ve gayelerine yorumlanırlar hükmü yer almaktadır. İşte Montrö Sözleşmesi yorumlanırken bir yandan Türkiye tarafından konferansa sunulan tasarıyı diğer taraftan konferanstaki genel görüşmelerde ortaya çıkan görüşlere paralel olarak hazırlanan İngiliz tasarısına ve bu tasarı üzerine devletlerin temsile ilerinin görüşlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Burada ortaya çıkan genel görüş, boğazlardan geçişin zararsız geçiş olduğudur ve bu ökeye hiçbir devlet karşı çıkmamıştır. Zararsız geçiş ilkesi ise sözleşmede tanımlanmamış ancak tanımı o tarihlerde yürürlükte olan teamül hukuk kurallarına bırakılmıştır. Söz konusu teamül hukuku kuralları az yukarıda anıldığı gibi 1958 ve 1982 tarihli sözleşmeler ile yazılı hukuk kuralı haline getirilmiştir. Montrö sözleşmesinin zararsız geçişin konusundaki hukuki boşluğu, kıyı devletinin bu temel ilkeye aykırı düşmeyen egemenlik haklarını ortadan kaldırmayacağı benimsenmektedir. (Bkz. S.Toluner, The regulation of passage through the Turkish straits and the Montreux Convention Annalesdela Faculta de Droait d'İstanbul, 1981 sh:82-84)
Somut olaya gelince; Türkiye, dünyanın en rizikolu bölgesinde savaş rüzgarlarının içinde yaşamaktadır. Ülkemizde terörizme karşı uzun yıllardan beri gerçekleştirilen mücadelede yitirilen ve yeri doldurulamayacak maddi ve manevi kayıplarının bulunduğu bir gerçektir. Terörün insanlığa karşı bir suç olduğu hususu birçok uluslararası sözleşmede yer almaktadır. O tarihlerde komşu ülkelerde PKK kamplarının bulunduğu, kaçak silahların PKK.ya aktarıldığı günlük haberler arasında yer aldığı gibi, PKK.da yakalanan silahların aramada tespit edilen silahların benzeri olması, bundan önceki davaya konu olan silahların Bulgaristan'ın aynı limanından ve aynı firma tarafından yüklenmiş olması karşısında, Güvenlik güçlerinin bu bağlamda ciddi ihbarı değerlendirmesi, Türkiye'nin güvenliği açısından zorunlu hale gelmiştir.
Kaçak silah kaçırma eyleminin sabit olması halinde bu davranışın Türkiye'yi dolaylı ve dolaysız etkileyeceği açıktır. Bu ise geçişin zararsız olma niteliğini yitirmesine neden olacaktır.
Diğer taraftan konişmento'da açılan 2131 sandık üzerinde Özel Ekipman Special Equipment yazılı olduğu anlaşılmaktadır. TTK. 1098 ve 1114 maddesinde konişmentoya yazılacak hususlar gösterilmiştir. Taşınmak üzere tesellüm edilen veya gemiye yüklenen yükün konişmento da tavsifi (belirlenmesi) zorunludur, zira tesellüm ikrarı ve teslim taahhüdü tamam olabilmesi için tesellüm edildiği ikrar ve varma limanında teslimi taahhüt edilen şeyin ne olduğu (cinsi, miktarı ) vs. beyan edilmek lazımdır. Konişmento için esaslı bir unsur olan bu tavsif yükün gemideki diğer yükler den her zaman ayır edilmesini sağlayacak nitelikte ve tam olmalıdır. Taşıyan yükün miktarını, markasını ve haricen beli olan hal ve niteliğini, yükletenin talebi üzerine onun beyanına göre konişmentoya yazmakla yükümlüdür. Yükün cinsi TTK 1098 b.8 uyarınca konişmentoya yazılması gerekir. Yük ambalajlı ise TTK 1110/D fık.2b maddesi gereğince taşıyan içerik belli değil kaydını konişmento'ya koyacaktır. Görüldüğü gibi dosyadaki konişmentolardan anlaşıldığı kadarı ile, bir kısmı emredici bulunan bu kayıtların konişmentoya konulmadığı ve şüpheyi davet ettiği görülmektedir. Bir ülke kendi savunması için ihtiyaç duyduğu silahları bir diğer ülkeden satın alabilir, yardım, bağış gibi yollarla sağlayabilir. Başka bir anlatımla Devletlerarasında silah alışverişi yapılması olağan ve yasal işlemlerdendir. Bunların taşınması da olağan ve yasaldır. Satın alınan ve nakledilen bu silahların olduğu gibi ve açıkça uluslararası kurallara göre konişmento vs. belgelere yazılması gerekir. Bunların gizlenmesine, saklanmasına ve başka yollara başvurulmasına gerek olmamalıdır. Dosya içinde bu silahların gönderilen tarafından yasal yollardan satın alındığına dair satış sözleşmesi veya bankalara akreditif açıldığına dair bir delil sunulmamıştır. Mevcut silahların gemiye yükleniş şekli itibariyle gemiyi denetleme Türkiye'nin güvenliği açısından zorunludur. Zararsız geçişte kıyı devleti, örf ve adet hukukundan ve Montrö Sözleşmesinden kaynaklanan zararsız olmayan geçişi önleme kuralı uyarınca gemiye ve yüke karşı yaptırım uygulama hakkına sahiptir. Montrö Sözleşmesi, örf ve adet hukuku, hakkaniyet ve nisfet (ex geguo et bono) kuralı Türkiye'nin bu hakkını engellememektedir. Bu gerekçelerle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan mahkeme kararı onanmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan, başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 21.11.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy