(3402 S. K. m. 14) (4721 S. K. m. 117) (2762 S. K. m. 27, 29, 30) (766 S. K. m. 33)
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davada, mahkemece verilen karar süresinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı, dava konusu taşınmazın kayıtlarındaki vakıf şerhi nedeniyle davalının taviz, bedeli isteyerek satışa engel olduğunu ileri sürerek vakıf şerhinin silinmesini istemiştir. Davalı idare, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, tapu kayıtlarında ve akit tablosunda vakıf şerhinin bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriğine, toplanan delillere, özellikle tapu kaydına göre, dava konusu taşınmazın geldisi olan 31 kadastro parselin 25.10.1944 tarihinde kadastro tespiti sırasında sicil kaydına Şehzade Sultan Mehmet Vakfı şerhinin yazıldığı bilahare 6,2.1949 tarihinde yapılan ifraz sırasında bu şerhin ifraz kayıtlarıyla oluşan yeni parsellere yansıtılmadığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, vakıf şerhinin şerh sahibi yararına Medeni Kanunun 764. maddesi anlamında gayrimenkul mükellefiyeti" niteliği taşıdığı gerek uygulama, gerekse öğretide benimsenen bir olgu olduğu sabittir, değinilen niteliği gereği kadastro tespitiyle sicile işlenen şerhin ifraz kayıtlarına yansıtılmaması, bu mükellefiyetten doğan idarenin haklarını ortadan kaldırmaz.
Öte yandan, ifraz kayıtlarında bulunmasa dahi, kök kayıtta bulunan şerhin, her an ifraz kayıtlarına yansıtılması olasılığı dikkate alındığında davacının eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunduğunda kuşku yoktur. Bunun yanı sıra, idarenin kendisinden taviz bedeli istediği yolundaki davacı iddiası da değerlendirildiğinde, yaratılan muaraza bakımında da böyle bir hukuki yararın varlığının kabulü zorunludur.
Bilindiği üzere, bir taşınmazın vakıf malı olup olmadığı, tapu kaydı, evkaf idareleri, şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterlerine işlenen vakıfnamelerle saptanabileceği gibi; 766 sayılı Tapulama Kanununun 33/1 bu Yasayı yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada ve doktrinde kabul edilen, deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler kısaca belirtmek gerekirse her türlü delil ile kanıtlanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, bir malın vakıf olduğunun ispatı onu iddia edene düşer.
Öte yandan, Medeni Yasanın kabulünden sonra yasada yer alan vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem meydana gelmiş; anılan durumun ve ayrıca amaca aykırı uygulamaların giderilmesi için eski vakıfların günün koşullarına uydurulması zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, 2762 sayılı Vakıflar Yasası yürürlüğe konulmuş; eki mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye alınarak, icareteynli ve mukataalı vakıfların tasfiyesi yoluna gidilmiştir.
Şöyle ki; 2762 sayılı Vakıflar Yasasının yürürlüğe girdiği günden itibaren, vakfa ait taşınmaz malların icareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konulmuş olanlarında tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin somut olay yönünden önem arz edenleri Yasanın 27, 29. ve 30. maddelerinde ifade edilenleridir.
Gerçekten, anılan yasa maddelerinde özetle (..mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin, 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, 10 yıl içinde taviz verilmek yoluyla, icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise, 10 yıl sonunda ki bu 10 yıllık süre 1945 tarihli 4755 sayılı Yasa ile 10 yıl daha uzatılmıştır.. kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli ,sayılacağı ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı..) öngörülmüştür.
Ayrıca, vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli, icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil olunamayacağından, bunu (taviz bedelini) gayrimenkul mükellefiyeti olarak anlamak ve nitelendirmek gerekir. 12 Haziran 1940 günlü tefsir kararındaki nitelendirme bu şekildedir. Esasen öğretide ve yargısal uygulamada da değinilen nitelendirmeye yer verilmiştir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih, 13/22 sayılı kararlarında, taviz bedeli için, gayrimenkul mükellefiyeti denilmiş; Dairenin 13 Nisan 1939 gün ve 2192-796 sayılı kararında ise, 2762 numara Vakıflar Kanununun hükümlerine göre, taviz bedeli bir gayrimenkul mükellefiyeti mahiyetini almış olup, Kanunu Medeninin 764. maddesi mücibince mükellefiyet satışlarda yeni malike intikal edeceğine ve meskür, Vakıflar Kanununda taviz bedelinin evvelemirde satıcıdan alınacağının yazılı bulunması bu hükmü tağyir etmeyip tahsil hususunda taraflar pazarlık edebileceklerine, hadisede taviz bedelinin bayiine ait olacağı hakkında bir şar dermeyan olunmadığına.. şeklindeki gerekçelere ve görüşlere değinilmek suretiyle gayrimenkul mükellefiyeti niteliğini alan taviz bedelinden, aksine bir sözleşme düzenlenmemişse alıcının (yeni malikin) sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır. Böylece, önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması üzerine vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonrada işaret edilmiş bulunmamasının yeni maliki, Medeni Kanunun 764. maddesinden doğan mükellefiyetten kurtaramayacağı sonucu da ortaya çıkmaktadır.
Ancak, vakıf şerhini taşıyan tapu kayıtlarının kapsamındaki tüm taşınmazlar için taviz bedeline tabidir denebilecek midir? Elbette, buna mutlak biçimde olumlu yanıt verebilme olanağı yoktur. Zira rakabe (çıplak) mülkiyeti vakfa ait ve Vakıflar Yasasının 27. maddesi gereği tavize tabi sahih vakıflar yanında devlete" ait (miri) arazi üzerinde padişah yada onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflarda bulunmaktadır.
Sahih olmayan (tahsisat kabilinden) vakıflar;
1- Yalnızca aşar ve rüsumatı (resimleri ve vergileri)
2- Yalnız hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı)
3- Hem hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı) hem de aşar ve rüsumatı, (vergi ve resimleri) vakıf ve tahsis edilmiş olarak üç türde oluşturulmuşlardır. (1274 tarihli Arazi Kanunnamesi Md.4/2) Arazi-i emireyye-i mevkutenin (tahsis ve irsat kabilinden gayr-i sahih vakıfların) çoğunun yalnızca aşar gibi vergi ve resimlerin bir hayır cihetine tahsisi sonucu oluşturulduğu da bilinmektedir.
İşte; gerek sahih (mülk araziden oluşan vakıf), gerekse sahih olmayan türde olup ta uzun süre topluma ve insanlığa büyük yararlar sağlayan vakıf malların, önceleri vakfı tarafından tamiri veya yeniden yaptırılması olanağı yaratılabilmiş; Ne var ki, yangınlar ve depremler gibi afetler dolayısıyla buna vakfın gücü yetmez hale gelince, sosyal ve ekonomik zorunlulukların ürünü olarak mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. Mukataada; vakıf taşınmaz, kendi olanakları ile vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak; ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında: vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödenmek suretiyle kiralanmış; bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların, varislerine geçeceği mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin feshedilemeyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir.
İcareteynde ise, vakıf binaların yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşa. için ekonomik gücün yaratılamaması veya kısa süre ile kiralanmasının da mümkün olmaması (kısa süreli kiralamaya talip çıkmaması) nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş; kiracısından kıymetine eşit muaccele denilen peşin bir bedel alınıp yanan bina, vakıf tarafından yeniden inşa ve tamir ettirilerek, her sene muaccele denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak onlara (kiracılara) bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseye de mutasarrıf denilmiştir. Tasarruf hakkının ölümle mirasçılara intikal edeceği de öngörülmüştür.
Her ne kadar Vakıflar Yasasının 27. maddesindeki taviz bedeli hükmü, sahih olmayan vakıflar yönünden konuya tam bir açıklık getirmemiş ise de; 17 Şubat 134i tarih, 552 sayılı Aşar' ın ilgası ve Yerine İkame Edilecek Mahsulatı Arazi Vergisi Hakkındaki Kanunla devlet gerek öşür ve gerekse bedel-i öşür mukalaasından vazgeçmiş taşınmazın vakıfla ilgisi kesilmiştir. Bu itibarla "aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş" taşınmazlar, için taviz bedelinin alınamayacağı açıktır. Esasen bu yönde gerek uygulama, gerekse doktrinde tam bir görüş birliği mevcuttur. Söz konusu madde 4.4.1995 tarih. 4103 sayılı Yasa ile sahih, gayrisahih tahsisat kabilinden vb. mevcut mukataalı toprakların veya icareteynli gayrimenkullerin mülkiyetleri, bu gayri menkul hakkında illerde defterdarlık, ilçelerde mal müdürlüğü kıymet taktir komisyonunca taktir edilerek rayiç bedelinin yüzde elli oranında hesap edilecek taviz karşılığında mutasarrıfına geçirilir taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak gayrimenkullerin taviz bedelinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır. Şeklinde değiştirilmişse de; Aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş taşınmazların yukarıda belirtilen nedenlerle bu madde kapsamına girmediği kuşkusuzdur.
Bunun yanısıra, vakfiyesinin bulunamamasının vakfın türü ve tavize tabi olup olmadığı yönünden bir soruşturma ve değerlendirme yapılmasına engel, teşkil edemeyeceği de gözetilmelidir.
Hal böyle olunca, ilk tesisinden itibaren tapu kaydı ile şahsiyet ve vakfiyet durumlarını gösterir kayıt ve varsa öteki belgeler, vakfın icareteyn ve mukataa hesap ve sarf defterleri merciinden getirtilme, ayrıca Kadastro ve Vakıflar Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş, vakfın türü hakkında bilgi alınmalı, yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız bilirkişiler aracılığı ile vakıfname ve tapu kaydı mahalline uygulanmalı, sınırlar hakkında yerel bilirkişilerden ayrıntılı ve doyurucu bilgi alınmalı, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, tapu kaydının veya vakıfnamenin çok geniş alanı kapsadığı, bu türlü vakıfnamelerin genel sınırları içerisinde pek çok başka, kişilere ait taşınmazların bulunabileceği göz önünde tutularak dış sınırların yanında vakıfnamenin içeriğine itibar edilip, vakıfnamede vakıf malı olarak sayılan ve tanımlanan taşınmazlar içerisinde çekişmeli taşınmazın bulunup bulunmadığı saptanmalı, bunun yanında, tapu fen memuru sıfat ve yeteneği taşıyan uzman bilirkişilerden keşifte belirlenen bilgi ve bulguları tüm olarak yansıtan ve infaza elverişli rapor ve kroki alınmalı, belirlenen vakıf türüne göre yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığı vakıf, şerhinin kaldırılması gerekip gerekmediği, taviz bedelinin ödenip ödenmeyeceği, bir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalı ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü BOZULMASINA, oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Davacıya ait 793 parsel sayılı taşınmaz kaydı kadastro ile tesis edilen .269 ada 31 parsel sayılı taşınmazın 1944 tarihli kaydının ifrazı ile oluşmuştur. Ana Kadastrol 31 sayılı parsel kaydında vakıf şerhi bulunmakla beraber sonraki intikallerinde ve ifraz ile oluşan müfrez kayıtlarda bu şerh bulunmamaktadır. Davacı 1998 tarihinde 793 nolu müfrez parseli satın alıp şerhten ari olarak kayden malik olmuştur. Dava, bu kayıtta bulunmamakla beraber bunun geldisi ana kadastral parsel kaydındaki vakıf şerhinin terkini isteminden ibarettir. Davacı vekili de 21.6.2000 tarihli celse zabtına geçen Kadastral kayıttaki şerhin iptalini istiyoruz. şeklindeki tevşik edilen beyanıyla davanın sebebini açıkça bildirmiştir.
Mahkemece, getirtilen davacıya ait kayıtta davaya konu edilen ve terkini istenilen şerhin görünmemesi nedeniyle dava reddedilmiştir. Temyiz üzerine karar, heyetin çoğunluğunu teşkil eden sayın üyelerce bozulmuştur. Ne var ki, bozma kararına arz edeceğim sebeplerle iştirak edemiyorum.
Öncelikle, üzerindeki şerhin terkini istenilen kadastral çap kaydı müteaddit intikal ve ifrazlar neticesi oluşan yeni sicil kayıtları karşısında işleme tabi kayıt olma niteliğini yitirmiştir. Tedavül görmekle kapanan sicile ve kayda yönelik üzerinde görünen şerhin kaldırılması isteğini içeren davanın dinlenme olanağından da söz edilemez. Ayrıca, şerhin kaldırılması istekli yasal şartları havi açılan davalarda ne gibi araştırma ve soruşturma yapılacağını belirleyen ve daire çoğunluğunca bozma kararında ön görülen ilke; şartlarının mevcudiyeti halinde bendenizce de aynen benimsenmekle beraber, eldeki davada ilkenin uygulanabilirliğinden bahsedilemeyeceği gibi ve hatta bu aşamada hukuken gereği de bulunmamaktadır.
Zira, ilke doğrultusunda araştırma yapılabilmesinin ön şartı bir başka deyimle davanın içine girilebilmesi için davanın açıldığı tarihte dava şartlarının bulunması icap eder. Bilindiği üzere "hukuki yarar" olumlu dava şartlarından olup, kamu düzeniyle ilgilidir ve res'en nazara alınması iktiza etmektedir. Bu şartın bulunmadığı durumlarda davanın içine girilmeden reddine karar verilmesi öğretide ve yargısal kararlarda kabul edilmiştir. Oysa hadisemizde davacı açısından hukuki yararın varlığından bahsedilemez. Çünkü davacı mahdut ayni haklardan olan gayrimenkul mükellefiyeti niteliğini taşıyan şerhten ari olarak kayıt malikidir. Medeni Yasanın 618. maddesi uyarınca malik olma nedeniyle mülkiyet hakkının bahşettiği kanunlar çerçevesinde her türlü temliki tasarrufta bulunabilme, dışarıdan gelecek her türlü tecavüz ve maniyi yasal yollardan defetme hakkını haizdir. Kaldı ki, dosya içeriğinden, toplanan delillerden davacının bu hakkını kullanmasına engel teşkil edecek bir muaraza yaratıldığı da ispat edilmiş değildir. Ne zaman Vakıf İdaresi kapanan ve işleme tabi olma niteliğini kaybeden kayıtta var olan vakıf şerhini yasal yollardan tedavül kayıtlarına, bu arada davacıya ait kayda intikalini sağlar, işte o zaman davacının üzerindeki kayda yansıtılan bu şerhin iptali konusunda dava açma hakkı doğar. Yoksa dava tarihi itibariyle davacının işbu davayı açma hakkı doğmamıştır, açtığı davada da hukuki menfaatinin bulunduğundan söz edilemez.
Arz edilen nedenlerle davanın reddine mütedair mahkemece verilen hükmün ONANMASI gerektiği düşüncesi ile kararı bozan sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.
Full & Egal Universal Law Academy