(6762 S. K. m. 24) (818 S. K. m. 161, 339) (13. HD. 25.12.1981 T. 7896 E. 8497 K.) (13. HD. 14.11.1977 T. 4495 E. 5010 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat ve alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.09.2000 gün ve 1999/209 E - 2000/695 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 06.02.2001 gün ve 2000/18257-2001/1810 sayılı ilamı ile (...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı işverenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davalı işveren ilk oturumdan sonra bilirkişi raporuna karşı verdiği dilekçesinde davacı işçinin cari hesaptan toplam 4.126.723.897 lira borcu olduğunu belirterek bu alacağının takas ve mahsubunu istemiştir. Davacı tarafından buna karşı savunmanın genişletilmesi yasağının ihlal edildiği gerekçesi ile itirazda bulunulmadığına göre, bu savunma üzerinde durulması gerekir. Mahkemece bu konuda herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Yapılacak iş, bir muhasebeci bilirkişi aracılığı ile cari hesaplar üzerinde inceleme yaptırılmak ve bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.
3- Davacı 1998 yılı Kasım ayı ücretinin hüküm altına alınmasını istediği halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda yemek bedeli ve davacıya tahsisi edilen aracın günlük benzin parası da dahil edilerek bu alacağın hesaplanması hatalıdır. Öte yandan, ücret ayrı bir alacak, sosyal yardım kapsamındaki yemek bedeli ve servis yardımı da ayrı bir alacak türüdür. Bunlardan birinin hüküm altına alınması diğerlerinin de kabulünü gerektirmez.
4- Taraflar arasında düzenlenen belirli süreli hizmet sözleşmesi 1.1.1993 - 1.1.1998 tarihleri arası için geçerli olup bunun tarafların sükutu ile yenilenmesi sonucu bir yıl kadar uzatılmış olduğu kabul edilmelidir. 1.1.1999 tarihine bir ay kala 1.12.1998 tarihinde bu sözleşme bozulduğuna göre son bir yıllık sürenin dolmasına bir ay kala hizmet akdi ilişkisi sona erdirilmiştir. Aynı sözleşmenin cezai şartla ilgili kuralı uygulanırken bu hususun dikkate alınarak cezai şarttan daha yüksek bir oranda indirim yapılması gerekir. 42.000 DM.'den 28.000 DM.'ye düşülmüş olması yeterli değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK.'nun 2494 Sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 1- Dava, ihbar, kıdem, kötü niyet tazminatı, cezai şart ve diğer işçilik haklarından doğan alacakların ödetilmesi isteğine ilişkindir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, sözleşmeyle belirlenen cezai şartın ödetilmesi isteminde mahkemece BK. 161/son maddesine göre cezai şartta yapılan indirimin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı işçi, iş aktinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek fazla hakkı saklı olmak üzere ihbar, kıdem, kötü niyet tazminatı ile cezai şart ve diğer işçilik haklarından doğan alacaklarının ödetilmesini istemiş, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair verdiği karar özel dairece yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmuş, mahkemece bozma ilamının 2 ve 3 numaralı bentlerine uyularak bu konuda yeniden inceleme yapılmış, 4 numaralı bentte cezai şartın indirim şekli ile ilgili bozma nedenine karşı direnilmiştir.
Taraflar arasında 16.11.1992 tarihinde 1.1.1993-1.1.1998 tarihleri arasında geçerli belirli süreli hizmet sözleşmesi düzenlenmiş, sözleşme 1.1.1998 tarihinde sona ermesine karşın davacı çalışmasını sürdürmüştür. Bu durumda BK.'nun 339'ncu maddesinin "muayyen bir müddet için yapılan hizmet akdi bu müddetnin mürurundan sonra her iki tarafın sükutu ile temdit edildiği takdirde, akit, anı müddet ve fakat nihayet bir sene için tecdit edilmiş sayılır" hükmüne göre hizmet akti 1.1.1999 tarihine kadar uzamış, işveren uzamış olan bu sürenin dolmasına bir ay kala 1.12.1998 tarihinde hizmet aktini feshetmiştir.
Dava konusu sözleşmenin 5. maddesinde "taraflardan herhangi birinin sözleşme süresi dahilinde sözleşmeyi fesih yoluna gitmesi halinde 42.000 DM. cezai şart ödeyeceği" kararlaştırılmıştır. Davalı sözleşmeye aykırı davrandığından davacı cezai şarta hak kazanmıştır.
Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken ve (ekonomik) malca değeri olup bir hukuk istemiyle belirlenen götürü bir edimdir (13. HD. 25.12.1981 T. 7896 E, 8497 K.) Cezai şartın ceza ve tazminat fonksiyonu olup, Borçlar Kanunu'nda bu iki fonksiyon kaynaştırılarak bileşik sistem kabul edilmiştir. Bu sistemin sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır. (13. HD. 14.11.1977 T. 4495 E, 5010 K.)
BK.'nun 161'nci maddesinin ilk fıkrasında "akitlerin cezanın miktarını serbestçe tayin edebilecekleri" son fıkrasında ise "hakimin fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu" belirtilmiştir.
Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır. Ne var ki, hakime aktin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, hakime istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için hakim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akte aykırı davranılması yüzünden doğan zarar tutarı, işçinin çalıştığı ve çalışmadığı süreler cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması gereği prensiplerini göz önünde bulundurmalı, kullandığı takdir hakkını Yargıtay'ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır (HGK. 8.3.1961 T. 4/2 E. 10 K.)
Her ne kadar TTK.'nun 24. maddesinde "tacir sıfatını haiza borçlunun BK. 161'nci maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde cezai şartın aşırı olduğunu ileri süremeyeceği" belirtilmiş ise de HGK.'nun 20.3.1974 T, 1970/T. 1053 E, 222 K. sayılı kararı ile hakimin ticari işlemlerde dahi cezai şartın ahlak ve adaba aykırı olup olmadığını incelemesi gerektiği kabul edilmiştir.
O halde, mahkemece Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararında açıklanan gerektirici nedenler ve özellikle yukarıda belirtilen ilkeler ile somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak cezai şarttan uygun oranda indirim yapılması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
2- Ne var ki, mahkemece özel dairenin bozma kararının 2 ve 3. bentlerindeki bozma nedenlerine uyularak bu konuda yeniden inceleme yapılmış olduğundan, bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya özel daireye gönderilmelidir.
Sonuç: 1- Davalı vekilinin temyiz itarzalarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
2- Uyulan kısım yönünden oluşturulan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİ'ne gönderilmesine,
26.12.2001 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy