(5953 S. K. m. 11)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2. iş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19/04/2000 gün ve 1998/1450-2000/264 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02/10/2000 gün ve 2000/8226-12788 sayılı ilamı ile;
(...Davacının 5953 sayılı kanuna tabi gazeteci olarak çalıştığı 5 yıllık kıdemi olan davacıya Ağustos ayı ücretinin geç ödenip Eylül ücretinin ise ödenmediği bu nedenle hizmet akdini feshettiği uyuşmazlık dışı kalmaktadır.
Basın İş Kanununa tabi gazeteciyle ücretinin zamanında ödenmemesi 1475 sayılı iş Kanunun 16/II-d maddesinin uygulanması mümkün değildir. Zira 5953 sayılı kanun 1475 sayılı İş Kanunundan farklı, çalışan bir kesimin haklarını düzenlemiş bulunmaktadır. Her iki yasa arasında özel yasa-genel yasa ilişkisi bulunmamaktadır.
Gerçekten Basın İş Kanunu'nun 11. maddesinde ihbar önelini beklenmeksizin fesih hakkı düzenlenmiş ve gazetecinin manevi çıkarlarını ihlal edici şekilde "mevkutenin veçhe ve karakterinde" açık değişikliklerin gazeteciye bu hakkı kullanmasına olanak verilmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrasında ise işverenin kusuru olmasa da "gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici vaziyeti" sanki kusuru ile oluşmuş gibi kıdem tazminatı ve manevi tazminattan sorumlu olması öngörülmüştür.
Öte yandan 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde gazeteci ücretlerini zamanında ödemeyen işverenlerin geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemelerinin kurala bağlanması da 1475 sayılı İş Kanunundan farklı bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır.
Bu durumda 5953 sayılı kanuna tabi işçiye ücretlerinin zamanında ödenmemesi veya hiç ödenmemiş bulunması hizmet akdini haklı olarak fesih hakkı vermeyeceği gibi, ücretin ödenmesi gereken tarihten 17 günlük bir gecikmeyle ödenmesi de haklı nedenle feshin gerçekleştiğini göstermediğinden kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:
Dava, geç ödenen aylık faizin, ödenmeyen aylık ve faizinin, yıllık izin ücretinin, vergi iadesi alacağının ve kıdem tazminatının ödetilmesi isteğine ilişkindir.
Uyuşmazlık, kıdem tazminatı noktasında olup, çözümü gereken husus; 5953 sayılı yasaya göre çalışan davacı işçinin ücretini zamanında alamadığı gerekçesiyle iş akdini feshetmesi halinde, ücretinin peşin ödenmemesi olgusunun aynı yasanın 11. maddesi gereği haklı fesih nedeni sayılıp sayılmayacağıdır.
Davacı ; Basın iş Kanununa tabi muhabir olarak yanında çalıştığı davalı işveren tarafından Ağustos-1998 maaşının geç ödendiğini ve Eylül-1998 maaşının da hiç ödenmediğini, bu nedenle kendisinin Ankara 35. Noterliğinde düzenlenen 21.09.1998 tarih ve 51327 yevmiye nolu ihtarname ile
davalı işverene iş akdinin feshine ve tüm mali haklarının ödenmesine ilişkin bildirimde bulunduğunu, ancak işverenin ödemede bulunmadığı gibi fesih bildirimini kabul ettiğini belirterek diğer talepleri yanında 100.000.000 TL kıdem tazminatının mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte kendisine ödenmesini istemiştir.
Davalı işveren; davacının iş akdini 21.09.1998 tarihinde kendisi istifa ederek sona erdirdiğini, tek taraflı olarak yapılan davacının feshinin kendilerince de Beşiktaş 6. Noterliğinden 05/10/1998 gün ve 61975 yevmiye nolu ihtarname ile kabul edildiğini, davacının kendisi istifa ettiği için kıdem tazminatı isteyemeyeceğini, tüm ödemelerinin de yapıldığını, geç ödeme varsa bunun mali krizden kaynaklandığını, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatına talep gibi, izin alacağına kısmen ve Ağustos ayı ücreti günlük %5 tutarındaki faizine ve Eylül ayı maaşının yine günlük %5 faiziyle birlikte talep gibi ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Özel Daire; Yukarıda açıklanan gerekçeyle sonuçta "5953 sayılı kanuna tabi işçiye ücretlerinin zamanında ödenmemesi veya hiç ödenmemiş bulunması hizmet akdini haklı olarak fesih hakkı vermeyeceğini, ücretin ödenmesi gereken tarihten 17 günlük bir gecikmeyle ödenmesinin de haklı nedenle feshin gerçekleştiğini göstermediğini, kıdem tazminatının reddi gerekirken kabulünün hatalı olduğunu ifadeyle kararın kıdem tazminatı noktasından bozulmasına karar vermiştir.
Mahkeme önceki kararında direnmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nda, 1475 sayılı İş Kanunu'nun 16. maddesinde olduğu gibi ücretlerin zamanında ödenmemesinin işçiye haklı fesih hakkı verdiği hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır. 5953 sayılı yasa ücretin zamanında ödenmemesinin yaptırımını, 14/2. maddesinde "Gazetecilere ücretlerini zamanında ödemeyen işverenler, bu ücretleri her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdurlar." Hükmünü getirerek ortaya koymuş, diğer iş yasalarından farklı bir düzenlemeye gitmiştir.
Yine 5953 sayılı Basın İş Kanununun önelsiz (Haklı nedenle) feshi düzenleyen 11. maddesindeki fesih nedenleri, aynı konuda düzenleme içeren 1475 sayılı İş Yasasının 16. ve 17. maddelerine göre çok dar ve sınırlı tutulmuştur. Anılan 11. maddeye göre "Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref ve şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde" gazeteci ihbar müddetini beklemeden akdi feshedebilir ve süre şartı gerçekleşmişse kıdem tazminatı talep edebilir.
Görüldüğü üzere; önelsiz feshi düzenleyen 11. maddenin açıklanan bu sınırlı ve dar düzenlemesi karşısında maddede yer almayan ücretin zamanında ödenmemesi hususunun işçiye haklı nedenle fesih hakkı vereceğini kabule olanak bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, önelsiz (bildirimsiz, derhal) feshin sonuç doğurması için gazetecinin fesih iradesini karşı tarafa ulaştırması ve işyerinden ayrılması gerekir.
Somut olayda; davacı Ankara 35. Noterliğinden gönderdiği işverene muhatap 21.09.1998 tarih ve 51327 yevmiye nolu ihtarname ile, davaya konu Ağustos 1998 maaşının yarısını ve Eylül 1998 maaşının tamamını 21.09.1998 tarihi itibariyle alamadığı, bu nedenle iş akdini feshettiği, tüm mali haklarının ödenmesi, konusunda bildirimde bulunmuştur. Davalı işveren de Beşiktaş 6. Noterliğinden 05/10/1998 tarihinde gönderdiği 61975 yevmiye nolu cevabi ihtarla davacının tek taraflı iş akdini feshinin kendilerince de kabul edildiğini, ödenecek mali hak bulunmadığını bildirmiştir. Bu cevap üzerine davacının 06/10/1998 tarihinde işten ayrıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı Ağustos 1998 ücretinin yarısının, Eylül 1998 ücretinin de tamamının ödenmediğini fesih nedeni yapmış ise de anılan ücretlerin 22/09/1998 tarihinde ödendiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, 5953 sayılı Basın iş Yasasının 14/1. maddesine göre ücretin her ay peşin ödeneceği hüküm altına alınmış ise de taraflar arasında bağıtlanan hizmet sözleşmesinin 3. maddesinde; "... ücret her ay ve her türlü vergi, sigorta primleri ve avans alınmış ise bunların tevhit ve mahsubundan sonra ödenir. 5953 sayılı kanunun 14. maddesinin 2. fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için gazetecinin yazılı talepte bulunmuş ve işverenin ücreti kanunun gösterdiği zamanda ödemeden imtina etmiş bulunması, gazeteci tarafından ön şart olarak kabul edilmektedir" düzenlemesine yer verilmiştir.
İşçilerin ücretleri çalışılan gün sayısına göre belirlendiğinden çalışılmadan ne kadar ücrete hak kazanıldığı ve ne kadar vergi, sigorta pirimi kesileceği belli olmadığından ödemelerin bu sözleşme hükmü gereği makbuzlarla avans olarak yapıldığı bilahare bordro düzenlendiği anlaşılmaktadır, işyerindeki uygulamada bu husus sözleşmeye uygun olarak iş şartı haline gelmiştir. Bu uygulamaya zımnen rıza
gösteren ve daha önceki ücretlerini de bu şekilde aldığı anlaşılan davacının bilahare bunu fesih nedeni yapması ve sözleşme şartları uyarınca önce yazılı talepte bulunmadan, yazılı taleple aynı anda fesih yoluna da gitmesi sözleşme hükümleri ve objektif iyi niyet kuralları ile de bağdaşmaz.
Ayrıca, Basın İş Yasasının 6/1. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için meslekte en az beş yıl çalışma şartı getirilmiş, buna bağlı olarak 6/8. maddesinde ise, bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi yeni girişinden itibaren hesaplanır, hükmüne yer verilmiştir. Taraflar arasındaki hizmet akdinin 7. maddesinde davacı davalıya ait iş yerinde 15/11/1995 tarihinde çalışmaya başladığını ve kıdeminin bu tarihte sıfır olduğunu kabul etmiştir. Davacı yine 20/08/1996 tarihli sarı basın kartı başvuru beyannamesinde de bugünkü işine başladığı tarihi 15/11/1995, gazeteciliğe başladığı tarihi 1995 ve işyerini de İntermedya AŞ. olarak göstermiştir. Bu durumda beş yıllık kıdem süresi de dolmadığından davacı kıdem tazminatına hak kazanamaz.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnmesi yerinde görülmemiş, davacının kıdem tazminat isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı bulunmuştur.
Bu durum karşısında önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 16.05.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar arasındaki münasebetlerin tanzimi hakkındaki kanun hükümlerine göre çalıştırıldığını ve 1998 yılı Ağustos ayı ücretinin geç ödenip Eylül ayı ücretinin ise ödenmediğini belirterek iş akdini fesh etmiştir.
Basın İş Yasası olarak da adlandırılan Yasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrasında kararlaştırılan ücretin her ay peşin olarak ödeneceği öngörülmektedir.
Davacı 21/09/1998 tarihli noter ihtarnamesiyle ücretlerinin her ay peşin ödenmesi gerekirken 21 Eylül 1998 tarihi itibariyle Ağustos ayı maaşının yarısı ile birlikte Eylül ayı maaşını alamadığını belirterek iş akdini feshetmiştir.
Özel Daire bozma kararında aynen "davacıya Ağustos ayı ücretinin geç ödenip Eylül ücretinin ise ödenmediği ve bu nedenle hizmet akdini feshettiği uyuşmazlık dışı kalmaktadır."denilmektedir. Ancak Hukuk Genel Kurulunda Daire sözcüsü davacıya avanslar halinde ücretlerinin ödendiğini ileri sürmüştür. Dosyadaki belgeler arasında Eylül 1998 ayı ücretinin fesih tarihine kadar ödendiğine ilişkin hiçbir kayıt ve bilgi bulunmamaktadır. Davacıya 17/09/1998 tarihinde 1998 yılı Ağustos ayı ücretinin bir bölümü ve fesihten sonra da 22/09/1998 tarihinde aynı aya ait ücretin bir bölümünün ödendiği görülmüştür. Daire bozma kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Dava tarihi olan 09/11/1998 tarihinde Eylül ayı ücretinin ödenmediği belli olup, dava dilekçesinde bu ay ücreti de istenmiş ve mahkemece hüküm altına alınmıştır. Bu durumda ücretlerin yasanın öngördüğü zamanda ödenmediği açık olup bunun bir başka izahı olamaz.
Ücretin her ay peşin olarak ödenmemesi basın işçisine akdi fesih hakkı verir mi? Basın İş Yasasının 11/2. maddesinde yer alan, "...gazeteci işverenin kusuru neticesinde iş akdini feshetmiş olsa idi ne miktar tazminat alacak idiyse..." sözlerinin taşıdığı anlamı belirlemek ve tartışmak gerekir. Bu düzenlemede anlatılmak istenen husus; işveren kusurlu hareket edecek olursa gazeteci iş akdini feshedebilecek ve tazminat talebinde bulunabilecektir.
Basın-İş Yasasının 7. maddesinin başlığı "Akdin gazeteci tarafından feshi" olup, bu madde de gazetecinin en az bir ay evvel işverene yazılı ihbarda bulunmak suretiyle iş akdini her zaman feshedebileceği belirtilmektedir. 11. maddenin başlığı ise "ihbar müddetini beklemeksizin fesih hakkı ve tazminat" olup, işverenin kusuru neticesinde gazeteciye fesih hakkı sağlayan düzenleme bu başlık altında yer almakta olup, bu düzenlemenin bu maddeye alınmasının gerekçesi, kusurlu, işverene karşı gazetecinin ihbar müddetini beklemeksizin akdi fesh etmesine imkan sağlamaktır. Belirtilen düzenlemenin ileri sürüldüğü gibi maddenin ilk fıkrasının bir devamı olmadığı açıktır. Yasa koyucu maddenin birinci fıkrasının ihlali halinde verilecek tazminatın işverenin kusuru halinde ödenecek tazminat kadar olacağını belirtmektedir. Birinci fıkrada ki halde de işveren kusurludur. O halde her iki halde gazeteci tazminata hak kazanacaktır. Ayrıca 2. fıkra, 6. maddenin 7. fıkrasına yani akdin işveren tarafından kusurlu olarak feshi durumuna atıf yapmaktadır. Bu durumda akdi fesh etmiş olan işçinin, işverenin akdi fesh etmesi halinde ödemesi gereken kıdem ve fesih tazminatlarına hak kazanması lazımdır.
Hukuk Genel Kurulunda ki, görüşmelerde, ücretin geç ödenmesinin gazeteciye fesih hakkı vermeyeceği ve Basın-İş Yasasında böyle bir düzenlemenin olmadığı ve 1475 sayılı İş Yasasının hükümlerinin kıyas yolu ile de uygulanamayacağı bildirilmiştir.
Ücret, işçi yönünden en esaslı hak; işveren yönünden ise başlıca borçtur. Bu nedenle işveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya iş sözleşmesi şartları gereğince hesap edilmez veya ödenmezse işçinin bildirimsiz fesih hakkı doğar. İşveren ücret borcunu yasa hükmü gereğince peşin olarak ödemezse kusurlu duruma düşer. Kusurlu duruma düşme halinde fesih hakkı karşılıklı çalışma ilişkisinden ve bu olayda Basın-İş Yasasından kaynaklanmaktadır. Her ne kadar Basın-İş Yasasında 1475 sayılı İş Yasasının 16/II-d maddesinde bildirildiği şeklinde açık bir düzenleme yok ise de, 16/II-d madde-fıkrasında da ücreti kanun hükmü gereği ödemeyen işveren kusurlu kabul edilmektedir. Ücretin zamanında ödenmesi durumunda işvereni kusurlu sayan açık bir düzenleme Basın-İş Yasasın da bulunmamakta ise de, ücreti süresinde ödemeyen işverenin kusurlu sayılması için yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmamaktadır.
Yine Basın-İş Yasasının 14/2. maddesinde ki "gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretlerini, geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdurlar..." şeklinde ki düzenlemede işverenin kusurunu ortadan kaldıracak nitelikte olmayıp, akit feshedilmeden de bu fazla ödeme talep edilebilir.
Bütün bu anlatımlar karşısında ücreti süresinde ödenmeyen gazeteci, işverenin bu kusurlu eylemi sonucunda iş akdini feshetmek zorunda kalmış olup, bu feshin tabii sonucu olan kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
Daire bozma kararında yer almayan bir husus, Genel Kurulda ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır. Basın-İş Yasasının 6. maddesinin birinci fıkrasında; "Meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınır.." denilmektedir. Daire sözcüsünün açıklamaları karşısında Genel Kurul davacının beş yıllık meslek kıdemi olmadığını benimsemiştir. Davacı 1992 yılından itibaren çeşitli yayınlarda muhabir olarak çalıştığına ilişkin gazete örnekleri sunmuş olup, 15/11/1995 tarihli hizmet sözleşmesinin 7. maddesi gereğince bu yön değerlendirmeye alınmamıştır.
Bu madde de "gazeteci daha önceki işyerinden ayrılırken kıdem tazminatını tamamen aldığını ve 15/11/1995 tarihinde kıdeminin sıfır olduğunu kabul ve beyan eder.." denilmektedir.
Ancak 1992 yılında gazetecilik mesleğine başlayan davacı için 1995 yılında yasanın 6. maddesinde öngörülen beş yıllık süre dolmadığından sözleşmenin bu maddesi geçersiz olup, bu maddeye dayanarak ayrıca kıdem hakkı olamayacağı şeklindeki çoğunluk görüşüne de katılamıyorum.
Ayrıca Hukuk Genel Kurulunun 12/03/1997 gün ve 1996/9-914 Esas, 1997/170 K. sayılı kararının gerekçe bölümünde yer alan "11. maddenin birinci fıkrasında açıklanan haller gibi, haklı nedenlerle sözleşmenin gazeteci tarafından sona erdirilmiş olması da kıdem tazminatını talep edebilme koşullarındandır" şeklindeki belirleme de görüşümüzü doğrulamaktadır. Davacı ücretinin ödenmemesi gibi haklı bir nedenle hizmet akdini sona erdirmekle kıdem tazminatına hak kazanmış olup, yukarıda belirtilen gerekçelerle bozma kararına katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy