(1475 S. K. m. 14)
Askere gideceğini söyleyip ayrılan fakat kendi döneminde gitmeyerek bakaya kalan ve yaklaşık 7 ay (6 ay 24 gün) sonra askere sevk edilen işçi makul süreyi aştığından, akdi muvazzaf askerlik sebebiyle feshetmiş sayılamaz. Bu halde kıdem tazminatının iadesine karar verilmelidir. Bu yöndeki bozma kararına uyulmak yerine direnilmesi, bozmayı gerektirir.
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.11.2000 tarih ve 2000/319 E. 990 K. s. kararın incelenmesinin davacı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.5.2001 tarih ve 2001/5533 E. - 8375 K. s. ilamı ile (... Davacı işveren, davalı işçiye hatalı ödediği kıdem tazminatının istirdat edilmesi için bu davayı açmış bulunmaktadır. İstem mahkemece reddedilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davalı işyerinden 31.10.1999 gününde askerlik hizmeti yapmak üzere ayrılmış ve davalı işverence kendisine kıdem tazminatı ödenmiştir. Dosyada bulunan askerlik şubesi yazılarında ise davalı fesihten çok sonra 24.5.2000 gününde birliğine katılmıştır. Gerçekten dosya içerisinde bulunan Askerlik Şubesinin 1.5.2000 günlü yazısında, davalının 21-27.11.1999 gününde 79/4 tertip sırasına tabi iken askere gitmeyerek bakaya durumuna düşmüş olup bunun şubece de onandığı anlaşılmaktadır. Böylece işçi kanuni süre içerisinde askere gitmemiştir. Bu halde davanın kabulüne karar vermek gerekirken reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir ...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, İcra takibine karşı yapılan itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Davacı şirket, davalının askere gedeceğinden söz ederek kıdem tazminatı aldığını, işten ayrıldıktan sonra, Sivas ve Ankara'da aynı konuda hizmet veren işyerlerinde çalıştığını, kendilerini zarara soktuğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptalini, kıdem tazminatı olarak ödenen 591.628.999 TL. alacağın İcra İnkar tazminatıyla birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı, başka işyerlerinde çalışmadığını, tatil yaptığını, hastalığı sebebiyle annesine baktığını, savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel mahkemece, davalının işten ayrılma ve askere gidiş tarihi arasında herhangi bir yerde çalıştığına dair delil ve belge bulunmadığı, gecikmeli de olsa askere gittiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İş Yasasının kıdem tazminatına imkan tanıdığı fesih hallerinden biri de hizmet akdinin muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla feshedilmesidir. (İş K. 14/1-3)
Temelini Anayasada bulan (A. Y. 72) muvazzaf askerlik hizmeti 1111 S. Askerlik Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Muvazzaf askerlik, 20 yaşını dolduran ve sağlam olan her erkek Türk Vatandaşının zorunlu şekilde yapması gereken bir yurttaşlık ödevidir. Kıdem tazminatının alınabilmesi için hizmet akdinin bu vesileyle feshedilmesi gerekir.
İşçi, muvazzaf askerlik hizmetine çağrıldığında akdin feshi zorunlu değildir. Taraflar anlaşırlarsa akdin askerlik boyunca askıda kalması ve böylece askerlik sebebiyle kıdem tazminatı problemiyle karşılaşılmaması öngörülmüştür. Gelen sevk çağrısı üzerine akdin feshi ve akabinde de askere sevk olunma durumunda muvazzaf askerlik dolayısıyla feshin bulunduğu kolayca söylenebilir. Ancak, hizmet akdinin işçi tarafından muvazzaf askerlik gerekçe gösterilerek feshedilmesi ve fakat aradan uzun zaman geçtiği durumda işçinin hala askere sevk edilmemesi halinde aynı şeyi söylemek zordur. Makul bir sürenin varlığı halinde feshin, muvazzaf askerlik dolayısıyla yapıldığı intibaı kesilmemiş olur.
Somut olayda davacı şirkete ilişkin işyerinde çalışan davalı, 30.10.1999 gününde askere gideceğini ileri sürerek kıdem tazminatını almış ve işten ayrılmıştır. Askerlik Şube Başkanlığından gönderilen yazıdan davalının 1 Ocak 1995'te askerlik çağına girdiği, 31 Aralık 1998'de sevk tehirinin sona erdiği 21-27 Kasım 1999 gününde 79/4 tertip sevke tabi iken gitmeyerek bakaya kaldığı anlaşılmaktadır.
Davalı daha sonra M. Askerlik Şube Başkanlığınca 22 Mayıs 2000 gününde sevk edilmiş, 24 Mayıs 2000 gününde birliğine katılmıştır.
Davalı işçinin işyerinden ayrılışı ile fiilen askere gidişi arasında 6 ay 24 tarih gibi uzunca sayılabilecek bir süre geçmiştir.
Öte yandan anılan işçi askere gitmede kanuni süreye uymadığı için de bakaya işlemine tabi tutulmuştur. Maddi olguların yukarda anlatılan gelişim süreci dikkate alındığında, davalı işçinin işten ayrıldıktan sonra İş Kanununun aradığı anlamda askere gitme iradesinden söz edilemez. Şu halde HGK.'ca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi uyarınca BOZULMASINA, istem halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 07.11.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy