(1475 S. K. m. 1, 14, 29, 53) (506 S. K. m. 87) (743 S. K. m. 47) (6762 S. K. m. 137) (818 S. K. m. 18) (178 S. KHK. m. 10)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kırıkkale İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 2.11.2000 gün ve 338-521 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 10.04.2001 gün ve 2001/5036-7462 sayılı ilamı ile; (...Davacı işçi davalıya ait işyerinde onun işçisi olarak çalıştığı halde sanki işyerinde görülen işin bir bölümünün alt işverene verilmiş gibi muvazaalı işlem yapılarak kendisinin uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını ve iş akdine son verildiğini belirterek, sözleşme hükümlerinin de kendisine uygulanması sureti ile işçilik haklarının hüküm altına alınması istemiyle bu davayı açmıştır.
Davalı işveren ise; davacı ile aralarında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davacının kendilerinden ihale ile iş alan firmanın işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davacının gerçekte davalının işçisi olduğu, davalı ile dava dışı firma arasındaki ihalenin muvazaaya dayandığı kabul edilerek istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Bu açıklamalara göre uyuşmazlık, davalı ile dava dışı yüklenici arasında yapılan sözleşmenin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun sonucu olarak da davalının gerçek işveren olup olmadığı konularında toplanmaktadır.
Mahkeme kararında; davacının, davalının asli ve sürekli işlerinde, davalının kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığı, taşeron firmaların değiştikleri halde davacı işçinin çalışmasına devam ettiği, işçi alma ve işten çıkarma konularında asıl yetkinin davalıya ait olduğu ve firmalarının ciddi firmalar niteliğinde olmadıkları belirtilmiştir.
Davalı kurum tarafından temizlik, tahmil- tahliye, yemekhane ve garsonluk gibi hizmetlerin ihale yolu ile müteahhit firmalara yaptırılması yönünde alınan karar gereğince ihale şartnamesi hazırlandığı ve bu şartnameye göre hizmet alım ihalesine çıkıldığı ve gerekli ilanların yapıldığı ve şartnamedeki hükümler kapsamında firma ile sözleşme imzalandığı görülmektedir.
Maliye Bakanlığının 10 Aralık 1998 gün ve 23549 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Temizlik İhalelerinde Uygulanacak Esaslar başlıklı tebliğinde, idarelerin yardımcı hizmetler sınıfına dahil personeli tarafından yerine getirilmesi gereken ve ilgili yıl bütçe kanunlarıyla ödenek konularak yaptırılması öngörülen hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, o tesisatın bakımı ve işletilmesi işlerinin üçüncü şahıslara açıklık ve rekabet ilkeleri dahilinde ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu belirtilmiş ve ayrıca idarelerin farklı uygulamalara yönelmelerini önlemek amacıyla asgari bir standardın oluşturulabilmesi için 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 10'ncu maddesinin (f) bendinden alınan yetkiye dayalı olacak düzenleme esasları gösterilmiştir.
Davalı kurumun bu tebliğ esasları kapsamında düzenlediği şartname ile ihaleye çıktığı görülmekle şartname hükümlerinin irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekir.
Şartnamede; gerçek ve tüzelkişi olarak ihaleye gireceklerden Ticaret ve Sanayi Odası ve Ticaret Sicil kayıtlarının istendiği, çalıştırılacak işçilerden %40-%50'sinin ihalenin yapılacağı tarihten önceki iki yıl içerisinde şartname konusu hizmetlerde çalıştırıldığına dair 4 aylık sigorta primleri bordrosu, bulundurulması gereken makinelerden en az %30'unun ihaleye katılacak kişiye ait olduğunu gösteren faturalar ve bu makinelerin kayıtlı olduğunu gösteren demirbaş kayıt defteri aslı ve geri kalan kısmında işe başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulunduracağına ilişkin taahhütname, mali gücü gösterir belge Türk Standartlar Enstitüsü yeterlik belgesi ve hiçbir vergi borçları olmadığına ilişkin kayıtların ihaleye girecek firmalardan istendiği görülmektedir. Davalı kurum yukarıda belirtilen bilgi ve belgelerin ihaleyi alan firmalar tarafından kendilerine sunulduğunu beyan etmişler ancak aksi davacı tarafça ileri sürülmemiştir. Bu durumda davalı kurumun yapmış olduğu hizmet alım ihalesinin Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan tip şartname hükümleri ile Sosyal Sigortalar Kurumu tebliğleri, Maliye Bakanlığının ihaleler konusundaki tamimlerine uygun olarak yapıldığının kabulü gerekmektedir.
Ayrıca şartnamenin 20/n maddesinde yer alan ve işyeri disiplin ve nizamına uymayan işçilerin firmaya bildirileceği ve bildirimi takiben firmaca derhal değiştirilecektir... şeklinde ki düzenleme ile şartnamenin 20/e fıkrasına göre işçilerin özel kıyafeti olacaktır şeklindeki belirleme işyerinin özelliği nedeniyle getirilmiş olup, bu hükümler davalının asıl işveren olduğunu kabule olanak vermemektedir.
Yine şartnamenin 20/c maddesinde ki, yüklenici firma personelin sevk ve idaresinden sorumlu bir yetkiliyi görevlendirecektir şeklindeki düzenlemede, işçilerin müteahhide bağlı bir müdürün emir ve talimatı altında hizmet vereceklerini ortaya koymakta olup, 20/k maddesindeki SSK mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması gibi konularda tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu şeklindeki düzenleneme de asıl işverenin dava dışı bulunan yüklenici firmanın olduğu hususunu açıkça ortaya koymaktadır.
Mahkeme kararında, yapılan ihaleler ve ihale sonucu düzenlenen iş yapım sözleşmelerinin ve yüklenici tarafından düzenlenen işe giriş bildirgelerinin yasa ve mevzuata uygun olarak düzenlendiği kabul edilmekle beraber, ihaleyi alan firmaların ticaret sicilinde yazılı faaliyet alanlarının ihale konusu ile bağdaşmadığı, sermayelerinin çok düşük olduğu ve bu nedenle firmalar ile davalı arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğu kabul edilmektedir.
Ancak, mahkemenin de kabul ettiği şekilde şartname ve sözleşmeler yasa ve diğer mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olup yüklenici tarafından resmi makamlardan alınan belgelerin gerçek dışı oldukları iddia edilmediği gibi davalı kurum resmi makamlarca verilen kayıt ve belgeleri incelemek ve değerlendirmek suretiyle firmaları ihaleye kabul etmiştir. İhale mevzuatında sermaye miktarları ihaleye girememe hususunda bir ön şart olarak kabul edilmemektedir. İhaleye giren veya ihaleyi alan firmaların yasaların aradığı firma olabilme koşullarını taşımadıkları da iddia edilmemiştir. Yine firmalara verilen işler büyük sermaye birikimine ihtiyaç göstermeyen nitelikte işlerdir. Firmaların mali durumları davalı kurumu ilgilendirecek konulardan bulunmamaktadır. Çünkü gerekli teminatlar alınmak suretiyle iş verilmekte olup, davalı kurumun sorumluluğu ancak İş Yasası'nın 29. maddesinde gösterilen üç aylık ücretle sınırlıdır. Ayrıca davacı işçide şartnamenin 20. maddesinin (k) fıkrası gereğince hizmet alım sözleşmesi sona erdiğinde yüklenici ile birlikte işyerini terk edeceğini bilmektedir. Bu husus dahi davacının davalı kurum işçisi olmadığı olgusunu ortaya koymaktadır.
Bütün bu anlatımlar karşısında, davacı işçinin yasa ve mevzuata uygun olarak ihaleyi alan dava dışı firmanın işçisi olarak işyerinde işe başladığı, işe giriş bildirgesinin firmaca düzenlendiği ve bildirgenin davacı tarafından da imzalandığı, ihale yasalarının belirlediği koşullarla ihaleye giren firmanın mali sermayesinin tek başına muvazaalı ile işlemlerin kanıtı olamayacağı ve ayrıca davacı tarafça muvazaa iddiası da kanıtlanamadığından, davacı sözleşmeyle işe başlayan firmanın işçisi olmakla, sözleşme sonunda işyerinden ayrılmasından dolayı davalı kurumdan herhangi bir işçilik hakkı istemesi ve ihale suretiyle iş alan hizmet müteahhidi işçilerini kapsayan bir toplu iş sözleşmesinin de bulunmaması karşısında toplu iş sözleşmesinden de yararlanması mümkün olmadığından aksi düşüncelerle davacının isteklerini kabul eden mahkeme kararının bozulması gerekmiştir...) gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararında direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyada ki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara göre 9. Hukuk Dairesi'nin bozma kararında açıklandığı gibi davalı işverenden ihale ile iş alan dava dışı işveren arasındaki ilişki iş sahibi-müteahhit arasında anahtar teslimi iş yapımı sözleşmesi olduğunu kabul etmek, davalı işverenin davacıya karşı sorumluluğunun 1475 sayılı Yasa'nın 29. maddesi ile sınırlı olduğunu benimsemek Hukuk Genel Kurulunca yerinde görülmemiştir.
Davalı işveren ile dava dışı işveren arasındaki sözleşme 1475 sayılı İş Yasası'nın 1/son, 506 sayılı yasanın 87. maddelerinde düzenlenen alt işverenlik (taşeronluk) sözleşmesi olup, bu sözleşme gereği davalı asıl işveren, dava dışı taşeron ise alt işverendir. Doktrinde de benimsendiği gibi alt işverenler (taşeronlar); bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde ve eklentilerinde iş alan ve işçilerini o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran, üstlendikleri işi ister asıl işverenin işyerinde, ister başka yerlerde yapıyor olsunlar, bu işlerde kendi adlarına işçi çalıştıran işveren sıfatına sahip olan kimselerdir. Aldıkları işleri asıl işverene ait işyerinde yapıyor olmaları halinde, bu yerler alt işverenler yönünden de işyeri anlamını taşımaktadır. Bu gibi durumlarda fiziki olarak tek olan yerler hukuki bakımdan hem asıl işverenin hem de alt işverenin işyeridir. Alt işverenle asıl işveren arasındaki ilişki; istisna, taşıma, kira ve vekalet akdine dayanabilir.
1475 Sayılı Yasanın açık düzenlemesine göre alt işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve iş kanunundan veya hizmet akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren de (dava konumuzda davalı) birlikte sorumludur. Asıl işverenin bu sorumluluğu alt işverenin sorumluluğu ile sınırlıdır.
Davacı taşeronluk sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle hizmet akdinin davalı işverenle kurulduğunu iddia ederek, davalının taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlandırılarak işçilik alacaklarını talep etmiş, mahkemece istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Özel Dairenin bozma kararında da açıklandığı gibi davalı asıl işverenle dava dışı alt işveren (taşeron) arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Davalıya ait işyeri genelde Milli Savunmanın Silah ve Mühimmat ihtiyaçlarını karşılayan ve stratejik öneme sahip binlerce işçinin çalıştığı Makine Kimya Endüstrisine bağlı bir işletme olup işlerin çoğunluğu kadrolu işçilere gördürülmekte ise de işyerinin çeşitli ünitelerinde çok sayıda değişik taşeronlara ihale suretiyle muhtelif işlerin verildiği ve taşeronlara ait işyerlerinde alt işveren işçilerinin çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı bir kamu kuruluşudur. Hükümet'e bu kuruluşlarla ilgili olarak düzenleme yetkisi veren yasa ve kanun gücünde kararnameler gereği Bakanlar Kurulu ve Bakanlıklarca alınan kararlara göre düzenleme yapmak zorundadır. Bu cümleden olarak 27.5.1984 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17.4.1984 gün, 84/7958 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki kuruluşların yapacağı hizmet ve taşıma işleri ihalelerinde uygulayacakları genel ve ortak esasları belirleyen tip şartname yayınlanmış, Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmündeki 13.12.1983 gün ve 178 sayılı Kararname ve bu kararnamenin bazı maddelerini değiştiren 193 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile değişik 10/f maddesi, bakanlığa kamu istihdam politikasını düzenlemek, bu hususta tüm kamu kurum ve kuruluşları için düzenleme yapmak ve tedbirleri almak yetkisi verilmiş ve bu yetkilere dayanarak örnek ihale şartnameleri yayınlanmış, 15.10.1995 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 12.10.1995 gün, 95/7375 sayılı Kararnamenin eki kararının 4. maddesinde Kamu İktisadi Teşekkülü ile bağlı ortaklıkların kadroları dondurulmuş, aynı kararın geçici 1. maddesine göre de Hazine Müsteşarlığı ile Devlet Personel Başkanlığı'nın uygun görüşleri alınarak taşeron aracılığı ile personel çalıştırılacağı öngörülmüştür.
Davalı gerek bu neden ve gerekse tekniğin ilerlemesi, görülen işin büyüklüğü ve işlerdeki uzmanlık gibi nedenlerle bazı işleri alt işverenlere vermek üzere anılan bu yasal düzenlemelere uygun olarak 2886 sayılı Yasaya göre ihale açmış, ihale sonucu en uygun teklifi veren lehine ihale gerçekleşmiştir.
İhaleyi üstlenen firmaların Ticaret Odalarına ve Vergi Dairelerine kayıtlı olduğu, ihaleye girme şartlarını taşıdıkları anlaşılmaktadır. İhaleye katılan şirketlerin bu işi yapıp yapamayacakları sorununa gelince; M.K. 46. maddesi uyarınca Tüzel Kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış icabı olarak ancak insana has olanlardan muada, tüzel kişiliğin bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceği kabul edilmektedir. TK. md. 137'de ise aynı formül benimsenerek şirketlerin şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilecekleri belirtilmiştir.
Uygulamada bir ticari işletmenin kendi ana sözleşmesinde belirtilen işletme mevzuuna doğrudan doğruya girmemekle beraber, o işletmenin ticari faaliyetini kolaylaştıran ticari iş ve ticari sözleşmelerin de o işletmenin mevzuu içinde bulunduğu benimsenmektedir.
İhaleye katılan işletmelerin sermayelerinin yasalarda öngörülen miktarlarda oldukları, bu iş için yetkili mercilerden alınma yeterlilik belgeleri bulunduğu ve ayrıca üstlendikleri işe göre büyük oranlarda teminat verdikleri anlaşıldığından bu husus başlı başına muvazaa'ya kanıt olarak görülmemiştir.
Bilindiği gibi, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarına muvazaa denir. Muvazaanın çeşidi ne olursa olsun şu unsurların bulunması ve bunların gerçekleşmesi gerekir. Öncelikle tarafların muvazaalı işleri sırf üçüncü şahısları aldatmak için yaptıklarına ve bu anlaşmanın kendi aralarında hüküm ifade etmeyeceğini sözleşmeleri gerekir. Taraflar hukuki işlemi görünüşte yapmakta fakat görünüşteki bu sözleşmenin kendileri hakkında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı hususunda anlaşmaktadırlar. B.K. 18/1. maddesinde açıklandığı gibi taraflar üçüncü kişileri aldatmak kastıyla sözleşmedeki gerçek niyetlerini gizlemektedirler. Aldatma kastındaki amaç, tarafların harice karşı aldatıcı durum yaratmak hususundaki niyetleridir.
Somut olayda ihale, 2886 sayılı Yasa ve yukarıda anılan yasal düzenlemeler doğrultusunda herkese açık yapılmıştır. İşin özelliği itibariyle muvazaa'nın kanıtlanması hususunda varsayımlar dışında somut delillerin getirilmesi gerekir.
Diğer taraftan davacıyı işe alan, ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi işyerinden işe giriş ve prim bildirgesi veren, ihaleyi alan dava dışı işverendir. Bu alt işverenlerin işçi temin eden kurumlarla karıştırılmaması gerekir. Davalı asıl işverenle ihale ile iş alan alt işveren arasında düzenlenen sözleşmeye ve eki şartnameye göre işe alınacak ve çalıştırılacak işçilerle ilgili işyerinin, işin ve işçilerin yasal haklarının güvencesini sağlamak için konulan maddelerdeki düzenlemeler asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğunun sonucu olup, alt işverenin, işverenlik yetkilerini ve sorumluluklarını ortadan kaldıran düzenlemeler değildir. Sözleşme ve eki şartnamedeki maddelerin birçoğu kamu kuruluşlarında yaptırılacak işlerde çalışma şartlarına dair 94 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi'nin uygulanmasını sağlamak için 01.11.1988 gün ve 19975 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit edilen esaslara göre belirlendiği anlaşılmaktadır.
Alt işverenler değiştiği halde bir kısım işçilerin yeni alt işveren yanında çalışmalarını yasaklayan yasal düzenleme mevcut olmadığı gibi, böyle bir çalışma şeklinden hareketle alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilemez. Bir önceki alt işveren işçilerinin hizmet akitlerini sona erdirip işçilerin alacaklarını tasfiye ettikten sonra işyerini yeni alt işverene işçisiz olarak teslim etmişse herhangi bir sorun doğmayacaktır. Yeni alt işverenin, hizmet akidleri ve işçi alacakları bir önceki alt işverence tasfiye edilen işçileri yeni bir hizmet akdi ile işe almasını da muvazaa olarak değerlendirmek mümkün değildir. Eğer bir önceki alt işveren işçilerinin hizmet akitlerini sona erdirmeden işyerinden ayrılmış ve yeni alt işveren bu işçileri çalıştırmayı sürdürmüşse, alt işverenler arasında işyeri devri söz konusu olabileceğinden yeni alt işveren 1475 sayılı Yasanın 14/2 ve 53. maddeleri gereğince sorumlu olacaktır. Somut olayda birçok alt işverenler değiştiği halde çok uzun yıllardan beri aynı işyerinde çalışan işçilerin çalışmalarını sürdürdükleri de iddia edilip kanıtlanmadığına göre, yasalarla düzenlenen ve işverenler arasındaki işyeri devirlerinin muvazaaya dayalı olduğu sonucuna varılması doğru bulunmamıştır.
Alt işverene ihale ile verilen işin temizlik, tahmil, taşıma ve yemek işleri gibi yardımcı işler olması da zorunlu değildir. Çalışma hayatındaki ve teknolojideki hızlı değişim ve gelişmeler yeni çalışma türleri ve şartları yarattığı için bunun doğal sonucu olarak yardımcı işler dışındaki işlerinde alt işverenlere verilebileceği kabul edilmelidir. Özellikle gelişmiş ülkelerde bu uygulamalar yaygındır. Ülkemiz mevzuatına göre alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işler de olabilir. Alt işverenin asıl işverene ait işyerinde asıl iş veya yardımcı iş niteliğinde her türlü işi üstlenmesini engelleyen yasal bir düzenleme yoktur. Bu nedenle alt işverene ihale ile verilen işin özelliğinden hareketle muvazaa değerlendirme yapılması doğru olmaz. Esasen dava konumuzda alt işverene verilen işlerin temizlik, tahmil, tahliye ve yemek gibi yardımcı işlerden olduğu da dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
İşin, asıl işverenin işyerinde yapılmış olması da muvazaa iddiasının kabulünün delili olamaz. Zira yukarıda da açıklandığı gibi taşeronların aldıkları işleri asıl işverene ait işyerinde yapıyor olmaları halinde, bu yerler alt işverenler yönünden de işyeri anlamını taşımaktadır. Bu gibi durumlarda fiziki olarak tek olan yerler hukuki bakımdan hem asıl işverenin, hem de alt işverenin işyeri sayılmaktadır.
Alt işveren (taşeron) işçilerinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden, asıl işverenle aralarında hizmet akdi bulunmadığı için yararlanmasının mümkün olmadığı Yargıtay'ca kabul edilmektedir. Esasen anılan sözleşmeden taşeron işçileri yararlanabilecekleri kabul edilseydi dava konumuzda olduğu gibi muvazaa iddiasında bulunulmasına gerek kalmayacaktı.
Ayrıca davacının yararlanmak istediği asıl işveren davalının taraf olduğu TİS'nin tarafı yetkili işçi sendikasının belirlenmesi safhasında taşeron işçileri ve bu arada davacı çalışan işçi sayısı içerisine alınmamıştır.
Açıklanan bu nedenlerle; davalı asıl işveren ile dava dışı alt işveren arasındaki taşeronluk sözleşmesinin geçerli olduğu, davacının dava dışı alt işverenin işçisi olup davalı işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının mümkün olmadığı, davalının sorumluluğunun 1475 sayılı Yasa'nın 1/son maddesi gereğince alt işverenin sorumluluğu ile sınırlı bulunduğu kabul edilerek, dava konusu alacaklarının mevcut olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece önceki kararda direnilmesi yerinde görülmemiştir. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 14.11.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy