(3201 S. K. m. 1, 2, 3)
Dava: Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 8.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.10.2001 gün ve 2001/709 E- 1183 sayılı kararın incelenmesi davalı SSK. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 13.12.2001 gün ve 2001/7801-8847 sayılı ilamı ile; ( ...Davada çözümlenmesi gereken hukuksal sorun, yurtdışında geçen hizmetlerin 3201 Sayılı Yasa uyarınca borçlanılabilmesi için yurda kesin dönüşün şart olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın yasal dayanağı, 3201 Sayılı Yasanın 3.maddesinin birinci fıkrasıdır. Anılan fıkraya göre, yurtdışında geçen çalışmaların borçlanılabilmesi için yurda kesin dönüş yapmak şarttır.
Bu maddenin sözü, amacını açıkça ortaya koyduğu için, başka bir yorum yoluna gitmek yeni hüküm getirmeye yol açar ki böyle bir yorum, güçler ayrılığı ilkesini benimseyen Anayasa'mıza aykırı düşer.Yargının, yasama meclisinin görevine müdahale yetkisi bulunmamaktadır.Yargı, olması gereken hukuku değil olan hukuku uygulamak zorundadır.
Sözü edilen maddenin amacının ne olduğuna gelince; borçlanma, bireylere tanınan bir atıfet olduğu için yasa koyucu, yurda kesin dönüş yapmayanların geçimlerini ve bir ölçüde sosyal güvenliklerini yurt dışında sağlamış olmaları nedeniyle, yurt içindeki sigortalılara ve hak sahiplerine yeteri kadar yardım yapamayan Kurumun aktuaryel dengesini bozmamak amacıyla yurda kesin dönüş yapmayanlara borçlanma olanağı sağlamak istememiştir.Yurda kesin dönüş yapanları, sosyal güvenlikten yoksun bırakmamak ve yoksulluğa düşmelerini önlemek amacıyla kendilerine borçlanma ve buna bağlı olarak da aylık bağlama imkanı tanınmıştır.Yasanın amacının da açıklanan doğrultuda bulunduğu açık-seçik ortadadır.Zira, borçlanma sonucunda tahsil edilen dövizin Türk lirası karşılığı hiçbir zaman bağlanan aylıkları karşılayamaz.Hatta bağlanan aylıkların, sigortalının ölümünden sonra hak sahiplerine intikal edeceği dikkate alındığında, borçlanma primlerinin aylıkları karşılaması mümkün değildir. Yapılan hesaplara göre, borçlanan kimse, 4-5 yılda, ödediklerini geri almaktadır.
3201 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önceki evrede, yurt dışındaki hizmetler, 2147 Sayılı Yasa uyarınca borçlanılabilmekte idi. 2147 Sayılı Yasada kesin dönüş şartına ilişkin bir hüküm bulunmadığı halde bu yasanın uygulama yönetmeliğinin13. maddesinde, kesin dönüş yapmayanların borçlanamayacaklarına ilişkin açık hüküm bulunmaktadır. Yönetmelikteki açık hükmün yasada yer almaması nedeniyle 2147 Sayılı Yasanın 3201 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar Yargıtay'ımız, 2147 Sayılı Yasa gereğince borçlanmak isteyenlerin yurda kesin dönüş yapmasına gerek olmaksızın borçlanabilecekleri görüşünü sürdürmüştür.Yargıtay görüşü ile Yönetmelik hükmü arasındaki çelişkiyi dikkate alan yasa koyucu, 3201 Sayılı Yasaya kesin dönüşle ilgili açık hüküm koymuştur. ( 3201 SK.nun m.3 ) keza 3201 Sayılı Yasanın uygulama yönetmeliğinin 5. maddesinde de kesin dönüş yapmayanların borçlanamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Kesin dönüşün şart olup olmadığı konusu Hukuk Genel Kurulu'nda tartışılmış ve 3201 Sayılı Yasaya göre borçlanmak isteyenlerin yurda kesin dönüş yapmalarının şart olduğuna karar verilmiştir. ( Bkz.HGK.22.1O.1997 T, 588 E. 857 K, 26.11.1997 T, 775 E. 986 K, 22.04.1988 T, 284 E. 300 K, 22.04.1998 T, 281 E. 298 K. )
Bu güne kadar aynı doğrultuda verilmiş, onlarca Hukuk Genel Kurulu Kararı ile 10 Hukuk Dairesi ve 21 Hukuk Dairesi'nce verilmiş çok sayıda kararlar mevcuttur.1997 yılına kadar, gerek 10. Hukuk Dairesi'nce gerekse 21.Hukuk Dairesi'nce verilmiş çelişkili kararlar mevcut idiyse de, 1997 yılında Hukuk Genel Kurulu'nun kesin dönüşün şart olduğuna ilişkin karar vermesi üzerine hem 10.Hukuk Dairesi hem de 21.Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu Kararına uymuş ve yaklaşık 4 seneden bu yana kesin dönüşe ilişkin Yargıtay görüşü oturmuş ve yerleşmiştir.
Mahkemece, 3201 Sayılı Yasaya göre, borçlanılabilmesi için kesin dönüşün şart olmadığına karar verilmiş ve Yargıtay görüşüne yollamada bulunulmuştur. Karar yerinde dayanılan Yargıtay Kararı, Hukuk Genel Kurulu'nun 14.02.2001 tarih, 105 Esas 139 Karar sayılı ilamıdır. Hukuk Genel Kurulu'nda görüşülen direnme kararında ortaya çıkan uyuşmazlık, kesin dönüş yapmaması nedeniyle borçlanması iptal edilen sigortalının Kurumdan borçlanma parasıyla birlikte yasal faizini de isteyebilip isteyemeyeceği noktasındadır. Sigortalı, kesin dönüş yapmaması nedeniyle borçlanmasının Kurumca iptal edilmesinin doğru olduğunu kabul etmekte ve borçlanma bedeliyle birlikte faizinin de ödenmemesini istemektedir. Kesin dönüşün şart olup olmadığı konusunda herhangi bir direnme kararı ve uyuşmazlık bulunmadığı halde, anılan Hukuk Genel Kurulu Kararında, borçlanmanın geçerliliği için kesin dönüşün şart olmadığına, ancak aylığın iptal edilebileceğine karar verilmiştir ki, Hukuk Genel Kurulu'nun uyuşmazlık konusu olmayan ve direnme kararı dışında kalan bir konuyu kararında tartışmış olması usul ve yasaya aykırıdır. Kesin dönüşün şart olduğu konusunda Hukuk Genel Kurulu'nun görüşü yerleşmiş ve oturmuş iken aksine çıkan tek karara itibar edilemez.Kaldı ki anılan Hukuk Genel Kurulu Kararında kesin dönüş koşulu, yasal ve hukuksal dayanakları gösterilmek suretiyle inandırıcı biçimde irdelenmiş de değildir.Yargıtay'ımızda, özellikle geniş bir kitleyi ilgilendiren çok önemli bir içtihadın, içtihadı birleştirme yoluna gidilmeksizin değiştirilmesi, ülke genelinde içtihat birliğini sağlamak ilkesini zedelediği gibi, yargıya olan güveni de sarsar.
Somut olayda, davacının borçlanma ve aylık bağlama tarihini kapsar biçimde işsizlik sigortasından aylık aldığı tartışmasızdır.Yargıtay'ın ve Dairemizin yerleşmiş görüşlerine göre, yurt dışında işsizlik sigortasından aylık alanların aylık aldıkları ülkede ikamet etme zorunluluğu vardır.İşsizlik sigortasından aylık almak, yurda kesin dönüş yapmamanın ve yurt dışında oturmanın karinesini teşkil eder.Bu karinenin aynı güç ve nitelikteki delillerle kanıtlanması gerekir.Davacı, açıklanan doğrultuda yurda kesin dönüş yaptığını kanıtlayamadığına göre, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı düşüncelerle kabulü yolunda hüküm kurulmuş olması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
0 halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır ... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 03.7.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy