(3402 S. K. m. 12) (4721 S. K. m. 839, 844) (2762 S. K. m. 27, 29) (766 S. K. m. 31) (HG. 13.11.1996 T. 1996/4-560 E. 1996/784 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "vakıf şerhinin tapuya işlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ordu Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 25.10.2000 gün ve 2000/231 E. - 508 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 16.10.2001 gün ve 2001/7059-6789 sayılı ilamı ile (... Davacı, dava konusu taşınmazın geldi kayıtlarında bulunan "G.S.H. Vakfı" şerhinin kayıtlara işlenmesini istemiştir.
Davalı kesin hüküm bulunduğunu ve hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddini savunmuş, mahkemece hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı idare vekili ve davalı vekili temyize getirmiştir.
Dosya kapsamına, toplanan delillere ve kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı idare vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Dava konusu taşınmazların bulunduğu yere 1970'li yıllarda kadastro gelmiştir. Buna göre nizalı taşınmazın nev'i "G.S.H." Vakfından olduğu tapuda yazılı bulunduğu halde taviz bedelleri için vakıf şerhi tapuya işlenmeden tapu tesis edilmiştir. Sonradan Vakıflar İdaresi'nin başvurusu üzerine vakıf şerhi tapuya işlenmiş, tapu maliklerinin açtığı dava üzerine Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kararı ile tapuya konan bu vakıf şerhinin mahkeme kararı olmaksızın, tek taraflı idari bir işlem ile konulamayacağından bahisle iptaline karar verilmiştir. İşte şimdi davacı idare vekili söz konusu vakıf şerhinin tapu kaydına yeniden yazılmasını istemektedir.
Tapu kayıtlarının incelenmesinden, çekişmeli taşınmazların vakıf malı olduğu ve işlenmesi istenen şerhin tapu tesis tarihinde kayıtlı bulunduğu anlaşılmıştır. İddia ve savunmanın içeriğinden taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davaya konu şerhin ilişkin bulunduğu haktan, özellikle taviz bedelinden kaynaklandığı açıktır. Kuşkusuz böyle bir uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözümlenebilmesi, mukataalı ve icareteynli vakıf mallarının mutasarrıfları adına nasıl tasfiye edileceğinin, taviz bedelinin hukuksal niteliğinin ne olduğunun ayrıca bundan kimin sorumlu tutulması gerektiğinin bilinmesine bağlıdır.
Vakıflar Kanunu'nun yürürlüğe girmesi ile taviz bedellerinin ödenmesi ve vakıfların tasfiyesi ile ilgili durumlar düşünülmüş olup buna göre 10 yıllık süre içinde tasfiye bedellerinin ödenmesi ile vakıf taşınmazların kullanan mutasarruflara dönüşünün sağlanması amaçlanmıştır; ve son olarak Vakıflar Kanunu'nun 2888 Sayılı Kanunla değişik 29. maddesi ile ödenmeyen icareteyn ve mukataalar ivaza dönüşmüştür ve vakfın hakkı bu ivaz karşılığında taşınmazın tamamı üzerinde ipotekle temin edilmiş sayılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1996/4-560 Esas, 1996/784 sayılı kararına göre, 2888 Sayılı Kanunla değişik Vakıflar Kanunu'nun 29. maddesi ve özellikle "icareteynli ve mukataalı vakıf taşınmaz malların taviz bedelleri mutasarruflarınca ödenip, mülkiyeti devralanlar için öngörülen 10'ar yıllık sürelerin dolmasından sonra, mülkiyetin mutasarrufa geçeceği ve vakfın bu hakkı içinde taşınmaz üzerindeki hakkının ivaza dönüşeceği, vakfın bıı hakk"çinde taşınmazın tamamı üzerinde ipotek tesis edilmiş sayılacağı " ilgili yasa hükmü gereğidir. Hukuk Genel Kurulu' nun 19.9.1990 gün ve 332/415 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere taviz bedeli ödenmedikçe temliki tasarruf yapılamayacağına ilişkin takyit bir gayrimenkul mükellefiyetidir.
Yukarıda bahsedilen 2888 Sayılı Kanunla değişik 29. maddesinin getirdiği kanuni ipotek hakkı gayrimenkulü takip edeceğinden vakıf şerhi artık bir yasal takyittir. Bu niteliği itibarıyla 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesi bu davalarda uygulanmaz.
Belirtilen tüm yasa hükümleri ve ilkelerin ışığı altında, taşınmazlara ilişkin tapu kayıtlarının ilk geldisinden itibaren, bütün intikalleri ile birlikte, şahsiyet ve vakfiyet durumlarını gösterir kayıt ve öteki belgeler (vakfın icareteyn ve mukataa hesap ve defter örnekleri ile) ilgili mercilerden getirtilmeli, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nden ve Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden kayda işaret edilmiş vakfın türü hakkında bilgi alınmalı, vakfın niteliği, dava konusu taşınmazların vakıf olup olmadığı ve diğer hususlar araştırılıp, belirtilen sonuca göre bir karar vermek gerekirken hiçbir araştırma yapmadan hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle red kararı verilmesi doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı vakıflar idaresi vekili, dava konusu 7 ve 11 parsel sayılı taşınmazların ilk tesis kayıtlarında "G.S.H. Vakfı" şerhi bulunduğunu, davacı idarenin talebi üzerine tapu sicil müdürlüğünce bu şerhin en son tapu kaydı üzerine işlendiğini; tapu maliklerinin şerhin kaldırılması için daha önce açtıkları davada mahkeme kararı olmaksızın işlenmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle şerhin tapu kaydından silinmesine karar verildiğini belirterek kök tapu kayıtlarında bulunan vakıf şerhinin yeniden işlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, kesin hüküm ve hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle davanın reddini savunmuş; yerel mahkemece, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesi uyarınca 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm özel dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Osmanlı Devletinde toprak rejimi Devletin yapısının gereklerine uygun olarak düzenlenmişti. Bu rejimde arazinin büyük bölümünün mülkiyet hakkı Devlete ait olup, miri arazi olarak nitelendirilen bu topraklardan kişilerin sadece yararlanma (intifa) hakkı mevcuttu. Diğer bir deyişle kuru mülkiyeti (rakabesi) Devlete, tasarruf hakkı kişilere bırakılmıştı. Bunun dışında ülke topraklarının az bir kısmında özel mülkiyet kapsamına giren ve "mülk arazi" olarak nitelendirilen bölüm mevcut idi. Yasal kısıtlamalar dışında, mülk arazi sahibi, taşınmazda her türlü tasarrufta bulunabilirdi.
Gerek "miri arazide", gerek "mülk arazide" yararlanma ve tasarruf hakkının oluşumu, Devlet iradesi ile olanaklı idi. Devlet miri arazinin öşürünü, has, tımar, zeamet sahiplerine tenfiz (para karşılığı miri arazinin ihalesi) eder, onlar da Devlet adına arz sahibi niteliği ile üçüncü kişilere tevfiz ve intikal işlemlerini yaparlardı. Mülk arazinin tahsisi ise irade, fetva ve fermanlarla oluşurdu.
Mülk ve miri arazi üzerinde tasarruf yetkisi veren Devlet iradesinin, padişahın (sultanın) iradesi ile özdeş olduğu, hakkın doğumu için gerekli iradenin sultanın doğrudan yahut yetkili kıldığı kişilerce kullanılması gerekeceği de muhakkaktır. Öte yandan, hakkı veren iradenin, onu almakta da mutlak yetkili bulunduğu tartışmasızdır.
Osmanlı Devletinde toprak hukuku alanında ilk ve temelli düzenleme niteliğindeki Arazi Kanunnamesi'nin 1858 (1274) yılında yürürlüğe girmesine kadar olan dönemdeki, mülkiyet ve tasarruf haklarındaki belirsizliğin bir anlamda vakıf hukukunu doğurduğu söylenebilir.
Vakıf, bir İslam hukuku müessesesi olup, insanlar tarafından yararlanılmak üzere bir aynı, Allah'ın mülkü hükmünde olmak şartı ile temlik ve temellükten hapis ve men eylemektir biçiminde tanımlanmış, vakıf mal Allah'ın mülkü hükmünde mütalaa edilmiştir. Bu nedenle vakıf mallar, her türlü nüfuz ve otoritenin (bu arada tabii ki sultanın da) el atmasından uzak kalmış ve vakfın sürekliliği bu suretle sağlanabilmiştir.
Bu güvence ile gelişen vakıf hukuku şemsiyesi altında kurulan vakıflar, uzun süre topluma, insanlığa büyük yararlar sağlamış, olumlu hizmetler sunmuştur. Ne var ki, bir yandan vakfiyelerle belirlenen, zamanın bilgili ve becerili kişileri olan "mütevellilerin" (vakıf yöneticisi) ölümleri, haleflerinin ise yönetimlerindeki vakıf mallarla yeterince ilgilenmemeleri, diğer yandan, yangın, deprem gibi tabii afetlerin olumsuz etkisi ile vakfedilen taşınmazlar ve üzerinde bulunan bağ, bahçe, binaların harap olması, vakfiyelerle öngörülen amaçların gerçekleşmesini imkansız hale getirmiş, bunun üzerine miri arazi hukukunun tevfiz usulü gözetilerek mukataalı ve icareteynli vakıf türleri oluşturulmuş, bu suretle vakıfların yeniden amaçları doğrultusunda faaliyetlerini sürdürmeleri düşünülmüştür.
Hukuk Genel Kurulu'nun 19.9.1990 gün, 1990/1-333-416 ve aynı tarih, 1990/1332-415 sayılı kararlarında ifade edildiği üzere;
Mukataada; vakıf taşınmaz, bina yapmak, ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında, vakfa her sene maktu bir zemin kirası (icare-i zemin) ödemek suretiyle kişiye kiralanmış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar, yapanın ve dikenin (mutasarrıfın) malı sayılmış ve ölüm ile bunların varislerine geçeceği, mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece sözleşmenin bozulamayacağı, arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir.
İcareteyn de ise kiracısından (mutasarrıfından) icare-i muaccele (peşin kira) denilen vakıf malın gerçek kıymetine yakın veya eşit bir bedel alınıp yanan harap olan bina vakıf tarafından yeniden inşa ve tamir ettirilerek her sene icare-i müeccele (veresiye kira) diye isimlendirilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak vakıf taşınmaz kiracıya (mutasarrıfa bırakılmıştır. Bu yararlanma hakkı ise kiracının (mutasarrıfın) mirasçılarına geçmiştir. Peşin ve her yıl alınan icar (kira) usulüne de "iki, çift icare" anlamında icareteyn adı verilmiştir.
Medeni Kanunun kabulünden sonra miri arazi hükümlerine buna bağlı olarak da "rakabe", "tasarruf hakkı" ayrımına son verilmiş tasarruf hakkı, kuru mülkiyet hakkı "rakabe" ile birleştirilmiştir. Diğer bir söyleyişle tasarruf hakkı sahibi tam mülkiyetin maliki olmuştur. Medeni Kanun'un bu hükümleri ve yeni düzenlediği vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem (ikili uygulama) meydana gelmiş, eski vakıfların günün koşullarına uydurulma zorunluluğu doğmuştur. Bu amaçla 13.12.1935 tarihinde 2762 sayılı Vakıflar Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu yasanın 26. maddesi ile vakfa ait taşınmaz malların icareteyn ve mukataaya bağlanması yasaklanmış, 27, 28, 29, 30. maddelerinde de özetle (... mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin yirmi misli taviz karşılığında mutasarrıfına geçeceği, on yıl içerisinde taviz verilmek yoluyla icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise on yıl sonunda kendiliğinden mutasarnfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı...) hükümleri getirilmek suretiyle eski vakıfların tasfiyesi cihetine gidilmiştir. Öngörülen 10 yıllık süre içerisinde pek çok vakfın taviz bedeli ödenip sicilleri terkin olunmayınca bu süre 13.6.1945 tarih 4755 SayılıYasa ile 13.12.1955 tarihine kadar uzatılmıştır. Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere aslolan ivazın peşin veya süresi içerisinde faizi ile birlikte ödenmesidir. Ancak 20 yıllık süre içerisinde ödenmemesi halinde kanun koyucu mülkiyetin mutasarrıfa kendiliğinden geçmesini kabul etmekle beraber, vakfın ivaz alacağını teminat altına alma zorunluluğunu duymuş, 29. maddenin birinci fıkrasında "gayrimenkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılır" hükmünü koymuştur.
Taviz bedeli olarak isimlendirilen, bedele dönüştürülen vakıf alacağının, icare ve mukataa bedeli olduğu tartışmasızdır. Bu bedelin de 2762 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 27. maddesinde, icare ve mukataa bedelinin 20 misli olduğu kararlaştırılmış iken anılan maddede 18.4.1995 gün ve 4103 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, vakıf taşınmazın rayiç değerinin yüzde 50'si olacağı öngörülmüş, değişikliğe karşı oluşan yoğun tepki üzerine bu oran 26.6.2001 tarih 4690 Sayılı Yasa ile yüzde 20'ye düşürülmüştür.
Yasada sözü edilen ve vakıf yararına getirilen teminatın, dolayısı ile taviz bedelinin niteliği tartışma konusu olmuş, yukarıda değinilen Hukuk Genel Kurulu kararları ile vakfın ivaz alacağının MK 839. `(önceki MK. 754) ve takip eden maddeleri ile düzenlenen "taşınmaz yükü" (gayrimenkul mükellefiyeti) olduğu vurgulanmıştır.
Bu kabul ve belirlemenin doğal ve yasal sonucu olarak da, yasanın 844. (önceki 756) maddesi gereğince, mükellefiyetin tescile tabi olmadığı, yani tapu sicilinde vakıf şerhi olmasa dahi hüküm ifade edeceği, ayrıca, önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olsun olmasın, yeni malikin bu mükellefiyetten, yani taviz bedelini ödemekten kurtulamayacağı, yasadan doğan bu mükellefiyet karşısında sonraki malikin iyi niyet savunmasında bulunarak MK. 1023. (önceki 931) ve 713. (önccki 638) maddelerinden yararlanmasına imkân olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen nitelikte ağır hukuki sonuçlar doğuran düzenlemenin, kadastro görmemiş taşınmazlar bakımından uygulama yeri bulabileceği düşünülebilirse de, kadastroya tabi tutulan, öncesi vakıf taşınmaz olup da bu vasfı tespit tutanaklarında yer almayan yerler bakımından, özellikle, kadastro yasalarının tasfiye yasaları olma niteliklerinin tabii sonucu olan hak düşürücü süre yönünden yapılan düzenlemeler karşısında, hüküm ifade edeceğini söyleyebilme olanağı yoktur.
Öncelikle, hak düşürücü süreye tabi olup olmayacağı tartışılan taviz bedel'inin 2762 sayılı Vakıflar Yasası'yla yapılan düzenlemeler karşısındaki durumunun belirlenmesinde yarar vardır.
Yukarıda da değinildiği üzere 2762 Sayılı Yasa'nın temel amacının icareteyn ve mukataaya bağlanan vakıfların tasfiyesi olduğu tartışmasızdır. Sözü edilen yasanın 2888 Sayılı Yasa ile değişik 29. maddesi aynen "... bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarnfına geçer, vakfın hakkı ivaza döner..." hükmünü taşımaktadır. Bu kesin düzenleme karşısında vakfın, vakıf taşınmaz üzerinde mülkiyete, ayna yönelik bir hakkının kalmadığı açıktır. Vakfın hakkı ivaza, paraya dönüşmüştür. Para alacağından ibaret olan bir kişisel hakka kamusal nitelik vermek suretiyle, kamu malları ile özdeşleştirmek ve hak düşürücü süre dışında tutmak olanaksızdır.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 26.5.1935 gün ve 78/6 sayılı kararında da vakıf malların Devlet malı olmadığı vurgulanmıştır. Öte yandan, yine Vakıflar Kanununun 8. maddesi ile doğrudan hayrattan olan vakıf mallar hakkında kazandırıcı zamanaşımı işlemez denmesine karşın, aynı yasanın 41. maddesi, hayratlar dışındaki vakıf malların zilyetlikle edinilebileceği hükmünü getirmiş bulunmaktadır. Daha sonra yasa koyucu, 13.7.1967 tarih ve 903 Sayılı Yasa ile 17.2.1926 tarih, 743 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 81/B maddesini ekleyerek vakıf malların zilyetlikle mülk edinme yolunu kapatmış, halen meri olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 17. maddesi ile aynı hüküm tekrarlanmıştır. Sonradan önlense bile zilyetlikle edinilebileceği yasa ile ifade ve kabul edilen bir taşınmaza kamu malı vasfı verilmesi, bunların 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 16. maddesinde sayılan taşınmazlarla bir tutulması doğru görülemez.
Diğer taraftan, taviz bedelinin aslını oluşturan, icarei müeccele ve icarei mukataanın, zamanaşımına uğrayıp uğramayacağı, uğrayacağı kabul edilirse zamanaşımı süresinin ne olması gerekeceği konusunda daireler arasında beliren görüş ayrılığı Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 3.4.1940 tarih 1939/12-1940/65 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'na konu olmuş Büyük Kurul söz konusu kararıyla, "Mukataa ve icareteynli vakıf taşınmaz malların mukataa ve icarei müeccelesinde beş yıllık zamanaşırnı uygulanır" sonucuna varmıştır.
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesi ... "Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz"... hükmünü taşımaktadır. Yasa hükmü genel niteliktedir. Vakıf taşınmazlar ve bunlardan kaynaklanan haklar yönünden bir ayrıcalık getirmemiştir. Yorum yoluyla istisna getirme mümkün değildir. Taviz bedelinden ibaret alacak hakkı veren vakıf şerhi de, niteliği ne olursa olsun, tutanaklarda belirtilmesi gereken bir haktır. Belirtilmemişse tespitin, dolayısıyla tutanağın kesinleşmesinden itibaren yasada öngörülen 10 yıllık süre geçmişse, artık hakkın düştüğü kabul edilmelidir.
Bilindiği üzere, gayrimenkul mükellefiyeti "taşınmaz yükü" sınırlı ayni haktır. Mutlak ayni hak olan mülkiyeti ortadan kaldıran hak düşürücü sürenin, sınırlı ayni hakkı ortadan kaldırmayacağı da düşünülemez.
Somut olayda, çekişmeli taşınmaz 10.5.1975 tarihinde kadastroya tabi tutulmuş, tespit tutanağı şerhsiz olarak 5.5.1977 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı vakıf şerhinin tapulamadan önce ilk tedavül kayıtlarında bulunduğu iddiasıyla, vakıf şerhinin tapu siciline işlenmesi için davasını 22.5.2000 tarihinde açmıştır. 3402 Sayılı Yasa ile öngörülen 10 yıllık hak düşürücü süre geçtiğine göre vakıf şerhinin sicile yazılmasıisteğinin yerel mahkemece reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Bu nedenle direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir; onanmalıdır.
Sonuç: Davacı vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 20.11.2002 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
I- Karşı Oya Konu Uyuşmazlık
Davacı Vakıflar İdaresi; dava konusu ettiği taşınmazın geldi kayıtlarında bulunan ancak kadastro tespiti sırasında tapulara konulmayan "G.S.H. Vakfı" şerhinin taviz bedeli alınabilmesi bakımından kayıtlara yeniden işlenmesini istemiş;
Davalı ise kesin hüküm bulunduğu ve hak düşürücü sürenin geçtiğinden davanın reddine karar verilmesini savunmuş;
Mahkemece de 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğundan söz edilerek davanın reddine karar verilmiş;
Hüküm davacı idare vekilince temyiz edilmekle, özel dairece tamamı yukarıya alınan ve özetle vakıf şerhinin, Vakıflar Kanunu'nun değişik 29. maddesi uyarınca artık bir yasal takyit niteliğini kazandığından ve bu niteliği itibarıyla 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinin bu davalarda uygulanamayacağı gerekçesiyle bozulmuştur.
Yerel mahkeme, vakıf şerhine ilişkin davalarda anılan kanunun 12/3. maddesinin uygulanacağından söz ederek davanın reddine ilişkin önceki kararında direnmiştir.
Yüksek Genel Kurul çoğunluğu da yerel mahkeme görüşünü benimseyerek direnme kararını onamıştır.
Görüldüğü üzere, yerel mahkeme ve yerel mahkeme görüşünü paylaşan Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, geldi kayıtlarında mevcut iken, kadastro tespiti sırasında tapuya intikal ettirilmeyen vakıf şerhinin kayıtlara yeniden işlenmesi istemine ilişkin davalarda, tespitin kesinleşmesi ile şerhin yeniden işlenmesi istemi arasında on yılı aşan bir sürenin geçmiş olması durumunda 3402 Sayılı Kanunun 12/3. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
II- Vakıf, Vakıf Türleri ve Vakıf Şerhinin Niteliği
Sözlük anlamıyla, "başka bir şeye tebdil olunmamak şartı ile bir mülkü Allah yoluna vermek" diye tanımlanan vakıf kurumu, Türk toplumunun en eski ve köklü kuruluşlarından biridir. Cumhuriyet öncesinde Osmanlı İmparatorluğu'nda geniş uygulama alanı bulan vakıflarla ilgili olarak, Medeni Kanun'un kabulünden sonra da "Kanunu Medeninin mer'iyete vaz'ından mukaddem vücuda getirilen evkaf hakkın ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur." hükmü getirilmiştir..
2762 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 1. maddesi vakıfları "mazbut vakıflar" ve "mülhak vakıflar" olmak üzere ikiye ayırmıştır;
Bu maddeye göre;
4 Birinci Teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan;
A. Bu kanundan önce zabtedilmiş bulunan vakıflar,
B. Bu kanundan önce idaresi zabtedilmiş olan vakıflar,
C. Mütevelliliği bir makama şart edilmiş olan vakıflar,
D. Kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,
E. Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş vakıflar,
Vakıflar Umum Müdürlüğü'nce idare olunur. Bunların hepsine birden (mazbut vakıflar) denir.
"Mütevelliliği vakfedenlerin fer'ilerine şart edilmiş vakıflara (mülhak vakıflar) denir. Bunlar mütevellileri tarafından idare olunur."
Hukuk Genel Kurulu'muzun 19.9.1990 tarih ve 1990/1-333 E., 1999/416 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere:
"Uzun süre topluma, insanlığa büyük yararlar sağlayan ve eski hukukumuzun en gelişmiş kurumlarından olan vakıflara ait taşınmazların bir kısmı zamanla çeşitli tabii etkenler, yangın ve depremler sonucu yıpranmış, üzerlerinde bulunan binalar yıkılmış, bağ ve bahçeler yok olmuştur. Vakıf mallarının yeniden yaptırılması ve onarılması vakfın gücünü aşıp, kısa süreli kiralamaya istekli de çıkmayınca sosyal ve ekonomik zorunlulukların baskısı ile miri arazi hukukumuzun tevfiz usulünden esinlenerek mukataalı ve icareteynli vakıf türleri oluşturulmuştur.
Mukataada; vakıf taşınmaz bina yapmak, ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında, vakfa her sene maktu bir zemin kirası (icare-i zemin) ödemek suretiyle kişiye kiralanmış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar, yapanın ve dikenin (mutasarrıfın) malı sayılmış ve ölümü ile bunların varislerine geçeceği, mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece sözleşmenin bozulamayacağı, arazi üzerine yapılan muhdesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir.
İcareteynde ise kiracısından (mutasarrıfından) icare-i muaccele yani (peşin kira) denilen vakıf malın gerçek kıymetine yakın veya eşit bir bedel alınıp yanan, harap olan bina vakıf tarafından yeniden inşaa ve tamir ettirilerek her sene icare-i müeccele (veresiye kira) diye isimlendirilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak vakıf taşınmaz kiracıya (mutasarnfa) bırakılmıştır. Bu yararlanma hakkı ise kiracının (mutasarrafı ) mirasçılarına geçmiştir. (Bk. Ali Himmet Berki, 2. kitap, Ankara, Sh: 106 vd.; Dr. Suat Bertan, Ayni Haklar, Cilt: 1, Sh: 74 vd.) Peşin ve her yıl alınan icar (kira) usulüne de "iki, çift icare" anlamında icareteyn adı verilmiştir.
Medeni Kanunun kabulünden sonra miri arazi hükümlerine, buna bağlı olarak da "rakabe" "tasarruf hakkı" ayrımına son verilmiş tasarruf hakkı, kuru mülkiyet hakkı "rakabe" ile birleştirilmiştir. Diğer bir söyleyişle tasarruf hakkı sahibi tam mülkiyetin maliki olmuştur. Medeni Kanunun bu hükümleri ve yeni düzenlediği vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem (ikili uygulama) meydana gelmiş, eski vakıfların günün koşullarına uydurulma zorunluluğu doğmuştur. Bu amaçla 13.12.1935 tarihinde 2762 sayılı Vakıflar Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu yasanın 26. maddesi ile vakfa ait taşınmaz malların icareteyn ve mukataaya bağlanması yasaklanmış, 27, 28, 29, 30. maddelerinde de özetle (... mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin yirmi misli taviz karşılığında mutasarrıfına geçeceği, on yıl içerisinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı...) hükümleri getirilmek sureti ile eski vakıfların tasfıyesi cihetine gidilmiştir. Öngörülen on yıllık süre içerisinde pek çok vakfın taviz bedeli ödenip sicilleri terkin olunmayınca bu süre 13.6.1945 tarih, 4755 Sayılı Yasa ile 13.12.1955 tarihine kadar uzatılmıştır. Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere aslolan ivazın peşin veya süresi içerisinde faizi ile birlikte ödenmesidir. Ancak 20 yıllık süre içerisinde ödenmemesi halinde kanun koyucu mülkiyetin mutasarrıfa kendiliğinden geçmesini kabul etmekle beraber, vakfın ivaz alacağını teminat altına alma zorunluluğunu duymuş, 29. maddenin 1. fıkrasında "gayrimenkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılır" hükmünü koymuştur.
Sözü edilen maddede, vakıf yararına getirilen teminatın niteliği kesin olarak belirtilmemiş, daha ziyade yol gösterici bir ifade kullanılmıştır. O halde bu yön üzerinde durulması, tarafların iradesi dışında, yasa ile konan bu teminatın gayrimenkul mülkiyeti mi, yoksa gayrimenkul ipoteği mi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere bir alacağın ödenmesini temin etmeleri bakımından her iki mülkiyetten gayri ayni hak birbirlerine çok benzemektedir. Ne var ki gayrimenkul rehninde veya ipoteğinde ipotekli borç senedi ile irat senedi dışında kalan ipotek hakkının bağımsız bir varlığı olamaz. İpotek hakkı ancak bir alacak hakkının fer'i olur. İpoteklerde ana hak kişiler arasında bir hukuki bağdan doğan kişisel bir borç münasebetidir. İpotekte ayni hak bir amaç değil bir emniyet sağlama aracıdır. Gayrimenkul mükellefiyetinde ise ayni hak ana haktır. Yüklü taşınmazın mülkiyetine bağlı bulunan bir şeyi yapmaya veya vermeye dair olan bir borç o taşınmaz ile emniyet altına alınmış olur. Ayrıca ipotekte sorumluluk taşınmaz değeri ile sınırlı değildir. İpotek konusu taşınmazın değeri borcu ödemeye yetmeyince ana borcun ödenmeyen kısmı için asıl borçlunun borçluluğu sürer.
Gayrimenkul mükellefiyetinde ise borçluluk yüklü taşınmaz ile sınırlıdır. (Dr. Suat Bertan, Ayni Haklar, Cilt 2, Sh. 1576, 1577). Vakfın ivaz alacağı ister rakabe "kuru mülkiyet" ister icare ve mukataa veya bunlara ilişkin şerhin kaldırılması karşılığı kabul edilsin mutasarrıfın ivaz borcunun vakıf taşınmazın değerini aşacağı ve fazla kısım için mutasarrıfın diğer malları ile sorumlu olacağı düşünülmez. Öte yandan, İİK'nun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu, iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas ve haciz yoluyla takip edebilir. Oysa Vakıflar Kanunu'nun 29. maddesinin 1. fıkrasında, "... tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yoluyla Amrne Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir" hükmü korumak suretiyle sorumluluk ve tahsil açısından tamamen ipotekten ayrı bir teminat getirilmiştir. Bunun yanında kural olarak ipotek edilmiş bir taşınmaz alacaklının muvafakatını almaya gerek kalmaksızın başkasına satılarak tapusu devredilebilir. Meğer ki aksine sözleşme olsun, Vakıflar Kanunu'nun 30. maddesi ise taviz bedelinin tamamı vakfa ödenmedikçe temliki tasarrufu men etmiştir.
Kısaca belirtmek gerekirse vakfın ivaz alacağına yasa ile getirilen teminatın, taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğan asıl alacak hakkının bir fer'i olmayıp, ana hak olarak doğması, sorumluluğun vakıf taşınmaz ile sınırlı bulunması, fakat vakfın alacağının taşınmazla bağlı kalmaksızın mutasarrıfın başka mallarına müracaat yoluyla da tahsil edilebilmesi, temliki tasarrufun ancak borcun ödenmesine, yani mükellefiyetin kalkmasına bağlı tutulması, teminatın bir gayrimenkul mükellefiyeti olduğunu açıkça göstermektedir.
Nitekim; 12 Haziran 1940 gün, 1188 sayılı TBMM Tefsir Kararı'ndaki nitelendirme bu şekilde olduğu gibi Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih, 13/22; 10.6.1985 tarih, 8/13 sayılı kararlarında, Birinci Hukuk Dairesi'nin 13.4.1989 tarih, 2192-796 sayılı ve diğer birçok kararlarında ivaz alacağı için konan teminatın bir gayrimenkul mükellefiyeti olduğu kabul edilmiştir. Öğretide baskın görüş de aynı yöndedir.
Medeni Kanun'un 764. maddesinin, "takyit edilen gayrimenkulün maliki değiştiği takdirde yeni malik başka bir muameleye hacet kalmaksızın gayrimenkul mükellefiyetinin mevzuuna dahil şeylerle borçlu olur" biçimindeki açık hükmüne göre önceki kayıt ve belgelerden aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunması yeni maliki bu mükellefiyetten yani taviz bedelini ödemekten kurtaramaz. Yasadan doğan bu mükellefiyet karşısında sonraki malikin iyi niyet savunmasında bulunarak Medeni Kanun'un 638 ve 931 maddelerinden yararlanmasına yasal olanak bulunmamaktadır.
Bir başka anlatımla; önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde, vakıf şerhinin gitti (intikal) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olması veya dayanaksız olarak bu şerhin silinmesi yeni maliki önceki Medeni Kanun'un 764. (Yeni Türk Medeni K.nun 849.) maddesinden doğan mükellefiyetten kurtarmayacaktır. Çünkü önceki Medeni Kanun'un 657. (Yeni Türk Medeni K.nun 731.) maddesinde de bu husus vurgulanmıştır.
Vakıflarda bir de (sahih vakıf) ve (gayrisahih vakıf) ayrımı söz konusudur.
Sahih Vakıf: Mülk araziden oluşan vakıftır. Rakabesi (çıplak mülkiyet) vakfa ait olup, tavize tabidir.
Sahih vakıf türünden olan mukataalı ve icareteynli vakıflarda kuru mülkiyet vakfa aittir. Tasarruf hakkı mutasarrıfına bırakılmıştır.
Gayrisahih Vakıf: Devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah ya da onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş vakıflara denir. Bunların "Tahsisat Kabilinden Vakıf" olarak isimlendirildiği de görülmektedir.
Bu vakıflar:
l. Yalnız aşar ve rüsumatı, (resim ve vergileri)
2. Yalnız hukuku tasarrufiyesi, (tasarruf hakkı)
3. Hem hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı) hem de aşar ve rüsumatı (vergi ve resimleri)
Vakıf ve tahsis edilmelerine göre üçe ayrılırlar. Bu vakıflarda kuru mülkiyet Bey tülmaldedir. (Hazinededir).
III- Vakıf Mallarının Niteliği ve Tasfiyeleri Zorunluğu
Daha önce de değinildiği üzere, vakıflar Türk toplumunda ve hukukunda geniş yer alan bir kurumdur. Amacı sosyal güvenceyi sağlamaktır. Bunun içindir ki padişahlar bile vakıflara müdahale etmemişler, tersine saygılı davranmışlardır.
Tarihsel gelişimi ve hukuksal boyutu dikkate alındığında vakıfların bir anlamda kamusal bir kurum olduğunu söylemek yanlış olmaz. Hemde kamusal otoritenin dahi saygı duyduğu bir kamusal kurumdur denilebilir. Bunun içindir ki, Cumhuriyet yönetimi vakıfların bu kamusal özelliğini dikkate alarak onunla ilgili özel düzenleme yapma gereğini duymuş, 13.6.1935 tarihinde yürürlüğe giren 2762 sayılı Vakıflar Kanunu'nu çıkarmıştır.
Önceki Medeni Kanun'un Tatbikine Dair Kanun'un 8. maddesi yukarıda da belirtildiği üzere vakıflarla ilgilidir.
Yeni Medeni Kanun'un Uygulama Yasasının 18. maddesi de bu yolda hüküm getirmiştir.
2762 Sayılı Kanun'la vakıfların, yukarıda genişçe açıklanan özelliklerini dikkate alarak tasfiyelerini de 26 ve özellikle 27. maddelerinde düzenlemiş, taviz bedeli karşılığı konuyu çözüme ulaştırmayı amaçlamıştır.
Bir başka anlatımla, vakıf taşınmazın mutasarrıfına geçmesini taviz bedelinin ödenmesine bağlamıştır. Taviz bedelini sadece bir alacak hakkı olarak nitelemek doğru olmaz. Yasa koyucu vakfın mülkiyetinin el değiştirmesini taviz bedeli ödenmesine bağlamakla, vakıf taşınmazına özel bir nitelik vermiştir. Bu açıdan vakıf taşınmazın mülkiyetini kendine özgü (sui jeneris) bir mülkiyet olarak tanımlamak yanlış olmayacaktır.
Kanun koyucu taviz bedelinin belirlenmesini de 27. maddede hükme bağlamış ve bu madde 4.4.1995 tarihli 4103 sayılı, 26.6.2001 tarih ve 4690 sayılı yasalarla değiştirilmek suretiyle bedel tespit koşullarını saptamıştır.
Sonuç olarak burada taviz bedelinin kamusal nitelikte olduğunu ve bir gayrimenkul mükellefıyeti sayıldığını söyleyebiliriz.
IV- 3402 Sayılı Kanunun 12/3. Maddesinin Kamu Malları Açısından Değerlendirilmesi
3402 Sayılı Kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası "Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırnıa ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz" hükmüne amirdir.
a) Bu hükmün kamu malları açısından değerlendirilmesine gelince;
Kamu malı olarak sınırlandırılmış bir taşınmazın özel kişi veya kişilerce kamu malı olmadığı ileri sürülerek adlarına tescilini istediklerinde, tutanağın kesinleşmesinden itibaren on yıl geçmiş ise dava, 3402 Sayılı Yasa'nın 12/3. maddesi uyarınca hak düşürücü süre açısından reddedilecektir. Bu tartışmasız bir gerçektir.
Buna karşın özel mülk olarak tespit görüp tapuya bağlanan bir taşınmazın, kamu malı olduğu savıyla tapusunun iptali istenildiğinde bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı başlangıçta bir duraksamaya yol açmış ise de Yargıtay burada 3402 Sayılı Yasa'nın 12/3. maddesinin uygulanamayacağını kabul etmiştir. Nitekim Hukuk Genel Kurulumuz 21.2.1990 tarih ve 1989/1-700, 1990/101 sayılı kararında "... Hukuk Genel Kurulu'nun 23.11.1988 gün ve 1988/1-825 E. 1988/964 Karar ve 18.10.1999 gün ve 1991/1-419, 1999/528 Karar sayılı ilamlarında da açıkça vurgulandığı üzere, 3402 sayılı Kadastro Kanunu ile 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 31/2. maddesi karşılığı getirilen 12. maddesinin kamu mallarını düzenleyen 3402 Sayılı Yasa'nın 16. maddesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Medeni Kanun'un 641. maddesi kapsamı içerisinde kalan ve 3402 Sayılı Yasa'nın 16. maddesinin (c) bendinde belirtilen taşınmazlar Devletin hüküm ve tasarrufunda olup, özel mülkiyete tabi olmadıklarından kural olarak tapuya tescil edilemezler. Tescile tabi olmayan bu tür bir taşınmazın her nasılsa tapuya tescil edilip hakkında sicil oluşturulması bu yerin özde tescile tabi bulunmayan yerlerden olduğuna ilişkin hukuksal niteliğini değiştiremez. O itibarla, Hazinenin bu tür bir taşınmaz malın tapuya kaydedilmiş olduğu iddiasıyla açacağı iptal davası on yıllık hak düşürücü süreye tabi değildir" demek suretiyle bu hususu açık ve kesin bir şekilde sonuçlandırmıştır.
b) Bu hükmü vakıf malları açısından değerlendirmek istediğimizde;
Bize göre, taviz bedelinin gayrimenkul mükellefiyeti sayılması ve vakıf malların kendine özgü bir kamusal mülkiyet türü olarak nitelenmesi karşısında, tesisinde bulunan ancak kadastro tespitinde tapuya yazılmayan vakıf şerhinin tekrar yazımının istenilmesi durumunda 3402 Sayılı Kanun'un 12/3. maddesinin uygulanmasına olanak yoktur.
Bir başka deyişle, taviz bedeli ödenmedikçe temliki tasarruf yapılamayacağına ilişkin takyit bir gayrimenkul mükellefiyetidir. Vakıflar Kanunu'nun 29. maddesinin getirdiği kanuni ipotek hakkı gayrimenkulü takip edeceğinden, vakıf şerhi artık bir yasal takyittir ve bu niteliği itibarıyla 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesi bu davalarda uygulanamaz.
Genel kuruldaki görüşmeler sırasında, 3402 Sayılı Kanun'un 12/3. maddesinin kamu mallarına uygulanması nedeni olarak, bu malların tescile tabi olmaması gösterilmiş ve hakkında sicil oluşturulan vakıf taşınmazları için ise Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinin uygulanması gerekeceği öne sürülmüş ise de;
Yukarıda da değinildiği üzere bir kamu malının bir gerçek kişi adına sicile geçirilmesi halinde, aleyhine açılacak davada on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı, Hukuk Genel Kurulu'nca kabul edildiğine göre, vakıf malları hakkında yukarıda değinilen görüşün dayanaksız kaldığı ortadadır.
Bir başka anlatımla, Kadastro Kanunu'nun 16. maddesi anlamındaki bir kamu malının bir gerçek kişi adına tapuya yazılması halinde Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinin uygulanamayacağı kabul edildiğine göre bir vakıf malı hakkında da kamusal niteliği dikkate alınarak anılan kanunun 12/3. maddesinin uygulanamayacağını kabul etmek yanlış olmaz.
Nitekim Hukuk Genel Kurulumuz 26.6.2002 gün ve 2002/14-517 E, 2002/554 sayılı kararında 14. Hukuk Dairesi'nin benzer bozmasını benimseyerek yerel mahkeme kararını bozmuştur.
Sonuç olarak;
Vakıf mallarının kendine özgü bir mülkiyet türü olarak değerlendirilmesi gerektiği,
Bir gayrimenkul mükellefiyeti, yeni Türk Medeni Kanunu'nun deyimiyle taşınmaz yükü olması,
Kamu malları hakkında Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinin uygulanmamasının öngörülmüş bulunması karşısında, bu tür mallar için Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy