(2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 44, 96, 98)
Dava: Taraflar arasındaki "menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy Asliye 7. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.12.1999 gün ve 1995/265-1999/781 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 06.06.2000 gün ve 2000/2505-4439 sayılı ilamı ile; ( ...Davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmede yer almadığı halde davalı yanca sehven davacının abonesi olmadığı telefon konuşma hakkının verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı yanın telefon görüşmelerini kontrol ettirmemesinde objektif özeni göstermediği ve bu nedenle de müterafik kusurlu olduğu görülmektedir. Mahkemece davacının da kusurlu olduğu gözetilerek kusuru oranında sorumlu tutulması gerektiği düşünülmeden yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, borçlu olunmadığının tespiti ( menfi tespit ) istemine ilişkindir.
Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşme ile müvekkilinin işyerinin telefonunun şehirlerarası, milletlerarası ve ( alo bilgi hatlarına ) 900'lü hatlara kapalı tutulmasının kararlaştırıldığı halde 900'lü telefon görüşmelerini içeren fatura gönderildiğini, 900'lü hatlara telefonun açık bırakılmasında, davalı idarenin kusurlu olduğunu öne sürerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir..
Davalı idare vekili ; dava konusu telefonun şehirlerarası, milletlerarası ve alo bilgi aramalarına kapalı olarak tesis edildiğini, ancak aynı tarihlerde santraldeki bazı ilave ve değişiklikleri kapsayan çalışmalar yapılırken, sehven bu telefonun da bu tür aramalara yasaklanmış durumu kaldırılarak kısa bir süre yasaksız kaldığını, durumun fark edilmesi üzerine gerekli düzeltmenin yapıldığını, telefonun sözleşme gereği yasak olan bu görüşmelere açık kaldığı sürede bu telefondan görüşme yapıldığının açık olduğunu, davacının telefonun 900 hatlara açık olduğunu fark ettiği halde , idareyi uyarmadığını, telefonla yapılan görüşmelerden abonenin sorumlu olduğunu, davacının söz konusu görüşmelerin kendisi tarafından yapılmadığını ispatlayacak herhangi bir kanıt ibraz etmediğini, davanın reddini savunmuştur.
Yargılama sırasında davalı PTT Genel Müdürlüğünün statü değişikliği nedeniyle davaya Türk Telekomünikasyon A.Ş. devam etmiştir.
Mahkeme ; "Davacının abonesi olduğu telefonun milletlerarası, şehirlerarası, alo bilgi hatlarının kapalı tutulması konusunda davacı ve davalı arasında sözleşme yapıldığı halde bu sözleşmeye aykırı davranışla davalı tarafça telefonun bu hatlara açık tutularak davacı aleyhine 37.908.000 TL konuşma ücreti tahakkukuna neden olunduğu, oysa taraflar arasındaki sözleşme kapsamına göre davalının bu görüşme bedellerini isteyemeyeceğini, rapor ve ek rapor kapsamlarına göre davanın kabulü gerektiği " gerekçesiyle davacının menfi tespit talebinin kabulüne telefon konuşma bedelinden dolayı davalı idareye 37.908.000 TL borçlu olmadığının menfi olarak tespitine, ... " karar vermiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; "Davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmede yer almadığı halde davalı yanca sehven davacının abonesi olmadığı telefon konuşma hakkının verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı yanın telefon görüşmelerini kontrol ettirmemesinde objektif özeni göstermediği ve bu nedenle de müterafik kusurlu olduğu görülmektedir. Mahkemece davacının da kusurlu olduğu gözetilerek kusuru oranında sorumlu tutulması gerektiği düşünülmeden yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir." Gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü davalı vekili temyiz etmektedir.
Uyuşmazlık; davacının birleşen kusurunun olup olmadığı noktasında olup, davalının sorumluluğu mahkeme ve dairenin de kabulündedir.
Davacı Ali ile davalı PTT ( Türk Telekomünikasyon A.Ş. ) arasında 16.10.1992-31.12.1992 dönemi için Telefon Abonman Sözleşmesi gereği düzenlenen 16.10.1992 tarih ve T-26796 sayılı tesis emrinde davacı yan telefonun şehirlerarası ve milletlerarası otomatiğe ve alo bilgiye kapalı olmasını istemiştir.
Davalı tarafça santralde yapılan çalışmalar sırasında davacıya ait işyeri telefonu isteğinin aksine bu görüşmelere açılmış ve buna ilişkin görüşme bedelleri davacıya fatura edilmiştir. Uyuşmazlık konusu dönem 18.07.1994-17.08.1994 dönemidir.
Davalı idare uyuşmazlığa konu dönemde 900'lü konuşmalara kapalı olan telefonun yapılan çalışmalar sırasında sehven, servis hatası olarak konuşmaya açıldığını kabul etmektedir. Bu dönemde 900'lü hatlarla görüşme yapıldığı da belgelerle sabittir. O nedenle kural olarak ; davalı idarenin kendisine düşen edimi ifada ihmal gösterdiği açıktır. Hal böyle olunca meydana gelen zarardan B.K.nun 96.maddesi uyarınca sorumludur.
Ne var ki B.K.nun 98.maddesi delaletiyle aynı kanunun 44.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödeyecek olanın durumunu ağırlaştırmış ise hakim tazminat miktarını hafifletebilir.
Şu durumda davaya konu olayda B.K.nun 44.maddesinin uygulanması açısından Davacı yanın da 900'lü hatların açık bırakıldığı konusunda davalı tarafa herhangi bir uyarıda bulunmadığı, telefon görüşmelerini kontrol ettirmediği, böylece üzerine düşen objektif özeni göstermediği , müterafik kusurlu olduğu görülmektedir.
O halde, Mahkemece davacının da kusurlu olduğu ve kusuru oranında davalı yanında onun da sorumlu tutulması gerektiği gözetilerek 44.maddenin uygulanmasına etki yapacak sübjektif nedenler belirlenip değerlendirilmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde hak ve nesafet kuralları da nazara alınarak 900'lü konuşmalardan dolayı tahakkuk eden miktardan indirim yapılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece bu yönler gözardı edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 22.05.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy