(818 S. K. m. 142, 487, 493, 494) (6762 S. K. m. 7, 20, 21) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 6. Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 9.7.1997 gün ve 1997/61-314 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 11.12.2000 gün ve 2000/8434-8577 sayılı ilamı,
( ...Davacının müteselsil kefil olarak imza koyduğu kredi sözleşmelerinin 12/4 maddesinde belirlendiği şekilde, B.K.nun 493 ve 494. maddelerinde kefile tanınan haklardan feragat ettiği anlaşılmaktadır.
BK'nun 493 ve 494. maddeleri emredici nitelikte bulunmadığından, kefilin anılan yasa hükümleri ile kendisine tanınan haklardan başlangıçta vazgeçmesi olanaklıdır. Süresiz kefalette kefilin B.K.'nun 494. maddesindeki haklardan başlangıçta feragati, onu borçlu ile birlikte sözleşme devam ettiği sürece yükümlülük altına sokar.
Öte yandan, davalı banka ve dava dışı kredi borçlusu arasında bağıtlanan süresiz kredi sözleşmesinden doğan ve borçlu cari hesabı şeklinde işleyen kredi ilişkisinde, bir tarihte hesabın borç bakiyesi vermemesi, başka bir anlatımla borcun sıfırlanması sözleşmeyi sona erdirmez. Bu nedenle borç sıfırlandıktan sonra borçluya tekrar kredi kullandırılması yeni bir borç ilişkisi niteliğinde olmadığından davalının BK'nun 494. maddesinde öngörülen haklardan feragatinin bu aşamada da geçerliliğini koruyacağı ve sözleşmeden doğan kefalet sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, Yüksek Yargıtay'ca oluşturulan konuya ilişkin kararlarda, davacı banka ile kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediği hallerde, sözleşmede belirtilen limitle sınırlı kalmak kaydıyla borca kefalet etmiş ve BK'nun 493 ve 494. maddelerinde yer alan haklardan feragat etmiş bulunan kefilin, bir tarihte hesabın sıfırlanması nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı öngörülmüş bulunmaktadır.
İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında, konuyu ayrıntılı olarak inceleyerek, İBK'nun 503 ( B.K.'nun 494. ) maddesinin kamu düzenini ilgilendirmediği diğer bir deyişle buyurucu nitelikte kabul edilemeyeceği gerekçesiyle anılan yasa maddesindeki haklardan feragat eden kefilin, asıl borçlu kadar uzunca bir süre yükümlülük altında bulunduğu sonucuna varmıştır. ( Türk Hukukunda Bankacılık Uygulamasında Kefalet Prof.Dr. Reisoğlu sh.242 )
Bununla beraber BK'nun 494. maddesindeki haklarından feragatin kefili, alacaklının keyfine tabi kılacağı da söylenemez. Bu feragatin neticesi olarak kefilin, asıl borçlu kadar uzun bir zaman yükümlülük altına girme iradesini ortaya koymuş bulunduğunun kabulü gerekir. İki kimsenin birlikte borçlu olarak müteselsilen mükellefiyet yüklenmesini ve aralarında anlaşarak birinin hakiki borçlu diğerinin ise aslında garanti veren durumunda olmasını kanun koyucu kabul etmektedir. BK'nun 494. maddesindeki haklarından alacaklıya karşı feragat eden müteselsil kefilin durumu da budur. Böylece, öğretide belirtildiği, hatta sorunu "lege feranda" olarak inceleyen yazarların da vurguladığı gibi BK'nun 494. maddesinin emredici bir hüküm olmayıp, sözleşme ile bertaraf edilebilir nitelikte olduğunun kabulü gerekir.
Her ne kadar İsviçre kefalet hukukunda yapılan değişiklikle kefilin BK'nun 494. maddesindeki haklardan feragatinin hükümsüzlüğü kabul edilmişse de, Borçlar Kanunumuzda aynı doğrultuda bir değişiklik yapılmadığı sürece bu yöndeki feragatin geçerliliğinin kabulü gerektiği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden, davalı kefilin BK'nun 494. maddesinde tanınan haklardan feragatinin mevcut borca yönelik olup, borç sıfırlandıktan sonra kullandırılan kredi borcu yönünden anılan haklardan feragatinin sözkonusu olamayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacı Banka ile dava dışı Tekgüç Ltd. Şti. arasındaki iki ayrı genel ticari kredi sözleşmesinin, davalı şirket tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, kredi borçlusunun ve davalı kefilin bu sözleşmelerden kaynaklanan borcu ödememeleri üzerine, önce muacceliyet ihtarı gönderilip, semeresiz kalması üzerine de haklarında icra takibi yapıldığını, davalının borca haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davalı tarafından davacıya gönderilen 19.6.1991 günlü ihtarnamede, kefaletin kaldırıldığının ve o tarihten sonra davacı bankaca yapılacak kredi ödemelerinden sorumluluk kabul edilmeyeceğinin bildirildiğini, bu ihtardan sonra kredi borçlusunun borcu tamamen ödeyip kapattığını, ihtara rağmen davacı sonradan borçluya yeni bir kredi kullandırmış ise, bundan davalı kefilin sorumlu olmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemenin, davalı kefil tarafından davacıya gönderilen 19.6.1991 günlü ihtarnamenin 23.6.1992 günü tebliğ edildiği, o tarih itibariyle kredi borçlusunun davacı bankaya herhangi bir borcu bulunmadığı, dolayısıyla davalı kefilin de borcunun kalmadığı, o tarihten sonra kredi borçlusuna yapılan kredi ödemesinin davalı kefili borç altına sokmayacağı gerekçesine dayalı, davanın reddine yönelik kararı, Yüksek Özel Daire'ce yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş; mahkeme, gerekçesini tekrar ederek ve ayrıca, kefilin sözleşmeyle B.K.nun 493 ve 494. maddesinde yazılı haklardan vazgeçtiğine ilişkin beyanının hukuken geçerli de olmadığını belirterek, önceki kararında direnmiştir.
Davacı bankanın, dava dışı kredi borçlusu Tekgüç Ltd. Şti. ile aralarında düzenlenen 1.8.1990 ve 20.8.1991 tarihli iki ayrı kredi sözleşmesiyle, anılan şirkete kredi verdiği; her iki sözleşmenin davalı şirket tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı; sözleşmelerin 12. maddelerinde, kefilin, B.K.nun 493 ve 494. maddelerinde kendisine tanınan haklardan feragat ettiğine ilişkin hükümler bulunduğu, 29. maddelerinde ise, kredi sözleşmelerinin süresiz olarak aktedildiği hususunun açıklandığı; davalı kefilin, davacıya gönderdiği 19.6.1992 tarihli ihtarnameyle, hem sözleşmelerden kaynaklanan borcun tutarının kendisine yedi gün içinde bildirilmesini isteyip, hem de, ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren kredi borçlusuna kullandırılacak kredilerle ilgili olarak kefaletini kaldırdığı hususunu bildirdiği; davacı bankaya 23.6.1992 tarihinde tebliğ edilen bu ihtarnameden sonra, kredi borçlusunun 21.7.1992 tarihinde nakdi krediden kaynaklanan tüm borcu ödeyerek hesabı sıfırladığı, ancak, davacı bankanın daha sonra 23.7.1992 tarihinde borçluya yeni bir kredi daha kullandırdığı, görülmekte olan davaya konu icra takibinin, sonradan kullandırılan bu kredi borcunun ödenmediği iddiasıyla başlatıldığı, takipte ayrıca, aynı sözleşmeler uyarınca verilen teminat mektupları bedellerinin de tahsilinin istenildiği, itiraz üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan maddi olgular yönünden taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Görüldüğü üzere, davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu arasında, süresiz ve borçlu cari hesabı şeklinde işleyen bir kredi ilişkisi kurulmuştur. Davalı şirket, bu ilişkinin kurulduğu sözleşmelerde müteselsil kefil durumundadır.
Bu noktada, yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın üzerinde toplandığı hususların açıklanmasında yarar vardır: Yukarıda belirtilen olgular ve hukuksal durum itibariyle, uyuşmazlık;
-Kefilin, B.K.nun 493 ve 494. maddelerinde kendisine tanınan haklardan sözleşmeyle peşinen feragat etmesinin hukuken geçerli bulunup bulunmadığı,
-Süresiz kefalette, kefilin B.K.nun 494. maddesindeki haklardan başlangıçta sözleşmeyle feragat etmesinin, kendisini borçlu ile birlikte sözleşme devam ettiği sürece yükümlülük altında tutup tutmayacağı,
-Süresiz kredi sözleşmesinden doğan ve borçlu cari hesabı şeklinde işleyen bir kredi ilişkisinde, herhangi bir tarihte kredi borcu sıfırlandıktan sonra borçluya yeniden kredi kullandırılması halinde, kefilin anılan haklardan feragatinin bu yeni kredi yönünden de geçerli olup olmayacağı,
-Kefilin, geçerli bir kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra, tek taraflı olarak kefaletten vazgeçmesinin hukuken mümkün bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, bozma kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, B.K.nun 493 ve 494. maddeleri emredici nitelikte olmadığından, kefil, daha kredi sözleşmesi kurulurken, anılan hükümlerle kendisine kefaletten kurtulma olanağını veren haklarından peşinen feragat edebilir; bu feragat hukuken geçerlidir. Yine, eğer kredi sözleşmesi süresiz olarak düzenlenmiş ve borçlu ile banka arasında cari hesap şeklinde yürüyen bir borç ilişkisi varsa, kredi borcunun herhangi bir tarihte sıfırlanmış olması, tek başına, kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden olarak kabul edilemeyeceği için, bu tarihten sonra yeni bir kredi kullandırılması, yeni bir borç ilişkisi olarak kabul edilemez. Yeni bir borç ilişkisi kurulmuş olmayacağı için de, kefilin başlangıçtaki feragati, bu yeni kredi açısından da geçerliliğini korur. Eş söyleyişle, kefilin sorumluluğu, yeni kredi açısından da sürer. Nihayet, kefil, geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra, tek taraflı olarak kefaletini geri alamaz. Kefaletten vazgeçme beyanında bulunulduğu tarihte, cari hesap ilişkisinde borç bakiyesinin sıfır olması da bu sonuca etkili değildir.
Yüksek Özel Daire'nin bu yönlere değinen bozma gerekçesi, görüşmeler sırasında Hukuk Genel Kurulu'nca da aynen benimsenmiş; dolayısıyla, direnme kararında yer alan ve bu kabulün tersini öngören; özellikle, kefilin sözleşme sırasında B.K.nun 493 ve 494. maddelerde kendisine tanınan haklardan peşinen feragat etmesinin hukuken geçerli bulunmadığına ilişkin gerekçeler yerinde görülmemiştir.
Ne var ki, yukarıda ayrıntılı olarak ortaya konulan somut olayda, davalı kefilin, kredi borçlusunun ödeme gücüne olan güven duygusunu kaybettiği, o nedenle, 19.6.1992 günlü ihtarnameyi göndererek, o tarih itibariyle mevcut borç bakiyesinin kendisine bildirilmesini istediği, ayrıca, tebliğ tarihinden sonra borçluya kullandırılacak kredilerden dolayı sorumluluk kabul etmeyeceğini bildirdiği; davacı bankanın, kendisine 23.6.1992 günü tebliğ edilen bu ihtarnamedeki, kefaletten vazgeçmeye ilişkin söz konusu irade beyanına yönelik herhangi bir cevap vermediği, borç bakiyesini de bildirmediği; böylece, davalı kefilde, ihtarnamesi sayesinde kendisinin kefaletten kurtulduğu yolunda haklı bir kanaat oluşmasına neden olduğu; buna rağmen, borçluya daha sonra yeni bir kredi kullandırdığı görülmektedir.
Somut olayın bu özellikleri gözetildiğinde, davacı bankanın, borçluya açıklanan şekilde yeni bir kredi kullandırmasının iyiniyet kurallarıyla bağdaşmadığının, dolayısıyla, davalı kefilin, sonradan kullandırılan bu nakdi krediden dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığının kabulü zorunludur. Karar bu nedenle onanmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY YAZISI:
Davacı bankanın, dava dışı kredi borçlusu Tekgüç Ltd. Şti. ile aralarında düzenlenen 1.8.1991 ve 20.8.1991 tarihli iki ayrı kredi sözleşmesiyle anılan şirkete kredi kullandırdığı, her iki kredi sözleşmesinin davalı şirket tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, taraflar arasındaki bu kredi sözleşmelerinin belirli süreli olmayan başka bir deyişle süresiz kefalet akdi bulunduğu, banka ile dava dışı kredi borçlusu arasında bu hesabın cari hesap şeklinde işletildiği taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir.
Kredi sözleşmelerinin 12. maddesinde davalı müteselsil kefilin kefaletten kurtulmaya ilişkin B.K.493 ve 494. maddelerindeki haklardan açıkça feragat ettiği anlaşılmaktadır. Bu feragati düzenleyen B.K. 494. maddesinin emredici nitelikte bulunmadığı tartışmasızdır. Kefilin BK.494 maddede kendisine tanınan haklardan başlangıçta tamamen feragat etmesi mümkündür. Nitekim İsviçre Kefalet Hukukunda ( İBK.492/IV ) önceleri bizdeki gibi kefilin önceden feragati geçerli kabul edilmişken sonradan maddeye yapılan ilave ile kefilin 494. maddedeki haklarından feragati geçersiz hale gelmiştir. ( Bkz.Prof.Dr.Seza Reisoğlu Kefalet 1992 sh:242 vd, Prof.Dr.Halûk Tandoğan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt:II Dördüncü basım sh:782 )
Somut olayda davalı B.K.nun 493 ve 494.maddelerindeki haklardan açıkça feragat ettiğine, yasal düzenleme ve yerleşik Yargıtay uygulamasına göre bu haktan baştan feragat mümkün olduğuna, bu vazgeçmenin iradeyi sakatlayan bir nedenden kaynaklandığı iddia ve kanıtlanmamış bulunmasına göre, çoğunluğun geçerli vazgeçmeye rağmen davalının BK. 493 ve 494 maddelerindeki haklardan yararlanacağı şeklindeki görüşüne katılma olanağı görülmemiştir.
Davalı, davacı bankaya gönderdiği ve 23.6.1992 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan ihtarname ile, kredi sözleşmelerinde yazılı borç ve bakiyelerinin ödendiğini, bakiyenin sıfır olduğunu, bundan sonra banka tarafından borçluya verilecek kredilere kefil olmayacağını bildirmiştir. Gerçekten bu tarihten sonra banka tarafından borçluya 23.7.1992 tarihinde kredi kullandırıldığı sabittir.
Davacı, davalı hakkında Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 1992/11484 sayılı dosyası ile icra takibi yapmış diğer alacakları yanında 198.032.000.- TL. teminat mektupları bedelini de talep etmiştir. Davalının ihtarname tarihi itibariyle, teminat mektupları bankaya iade edilmemiş komisyon vs.nin davalı kefil tarafından bankaya ödendiği anlaşılmaktadır. Davalı kredi sözleşmesi ile verilen nakdi kredi yanında, lehtar borçlu için verilen teminat mektuplarına da kefalet etmiştir.
Dört adet teminat mektubu bedelleri 22.1.1998 tarihinde toplam 68.565.000.- TL. olarak banka tarafından ödendiği anlaşılmaktadır. O halde davalının 23.6.1992 tarihli ihtarının davacı bankaya tebliğ ettirdiği tarih itibariyle teminat mektuplarının bankaya iade edilmediği, riskin devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim yıllar sonra risk gerçekleşmiş ve teminat mektubu bedelleri muhataplara ödenmiştir. Bu durumda davalı ihtarının tebliğ edildiği tarihte sayın çoğunluğun görüşü aksine borcun sıfırlanmadığı açık bir gerçektir. Dava dışı borçlu ile banka arasında kredi ilişkisi henüz tamamen sona ermediğine göre bir tarihte borcun sıfırlanması davalı kefili kefaletten kurtarmaz.
Sayın çoğunluk, davalının ihtarına rağmen davacı bankanın borçluya kredi kullandırmasını iyiniyet kuralına aykırı bulduğu anlaşılmaktadır.
TK.nun 3 ve 12/b.8 hükümlerine göre bankacılık işlemleri ile ilgili bilumum muameleler "ticari iş" sayıldığı için herhangi bir bankaya karşı borç altına giren kişi ile bu borca "kefil" olan kişi BK.487/2 ve TK.7 maddesi uyarınca o borçtan dolayı müteselsilen sorumlu olur.
Bu maddeler uyarınca "asıl borçlu" ile o borca "kefil" olan kişi arasında sorumluluk derecesi yönünden hiçbir fark yoktur. Banka alacağının tamamını asıl borçludan ( BK.142 ) tek başına isteyebileceği gibi, müteselsil kefilden de tek başına isteyebilir. İşte bu derece önemli olduğu için her tacir TK.20/2 maddesi uyarınca ticaretine ait bütün faaliyetlerinde, basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gerekir. Bundan amacın, tacirin ticari bir borcu, sözleşme hükümlerine veya işin mahiyetine göre yerine getirip getirmeyeceğine, kefalet ediyorsa kefil olduğu borçlunun borcunu ödeyebilecek ekonomik göstergelere sahip olup olmadığını baştan araştıracak ona göre kefalet edecektir. Banka kredi sözleşmelerinin işleme biçimlerini, temerrüdünün sonuçlarını önceden kestirip kefil olacaktır.
Ortada bu tür yasal düzenlemeler mevcutken, kefilin ben kefalet ilişkisini sona erdirdim, iyiniyetliyim diyerek M.K.nun 2 nci maddesine dayanıp sorumluluktan kurtulması olanaklı değildir. Bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI:
Öncelikle taraflar arasındaki akdi ilişkiyi oluşturan belirli süreli olmayan her iki banka ticari kredi sözleşmesinin 12 nci maddelerindeki açık hükümler karşısında ve bu düzenlemelere dayanılarak davalıca kefaletten kurtulmaya ilişkin B.K.nun 493 ve 494 ncü maddelerindeki haklardan açıkça feragat edilmiş bulunmasına göre, davalının bu haktan yararlanması gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Bir an için bu görüşe iştirak etmek mümkün olsa dahi, kefilin B.K.nun 493 ncü maddesi hükmünden yararlanabilmesi için borcun "muaccel" olması zorunlu bir ön koşuldur. Davalının bu amaçla davacı bankaya keşide ettiği ihtarnamenin günü olan 19.6.1992 tarihinde, cari kredi sözleşmesi hesabının bankaca katedilmediği gibi, bu tarihten önce bu sözleşmeler gereğince üçüncü kişilere verilen banka teminat mektuplarının da bankaya iade edilmediği diğer bir deyişle, hesabın sıfırlanmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda kefalet edilen borç bakımından "muacceliyet" koşulu gerçekleşmediğinden, davalının çektiği ihtarname tarihinde kefaletten kurtulması mümkün değildir.
Ticari bir krediye verilen kefalette, tacir olan kefilin TTK.nun 7 ve 21/2 nci maddeleri uyarınca basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği de dikkate alındığında, mevcut yasal ve akdi düzenlemenin M.K.nun 2 nci maddesi hükmü ile aşılması görüşüne de katılma olanağı bulunmadığı düşüncesi ile karşı oy kullanmış bulunuyoruz.
KARŞI OY YAZISI:
Dava, süresiz kredi sözleşmesinde müteselsil kefil durumunda bulunan davalının, kredi borçlusu ve diğer kefillerle birlikte kendisi hakkında yapılan icra takibinde, borca itirazının iptali istemine ilişkindir.
Yerel mahkeme ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, süresiz kredi sözleşmesinde kefilin BK.nun 493 ve 494. maddesindeki kefile tanınan haklardan başlangıçta feragatinin geçerli olup olmadığı ve borçlu cari hesabı şeklinde işleyen kredi ilişkisinde, bir tarihte borç sıfırlandıktan sonra, borçluya tekrar kredi kullandırılması halinde, kefilin söz konusu haklardan feragatinin bu aşamada da geçerliliğini koruyup korumayacağı, dolayısıyla sözleşmeden doğan kefalet sorumluluğunun devam edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Davacının, müteselsil kefil olarak imza koyduğu kredi sözleşmelerinin 12/4. maddesinde belirlendiği gibi BK.nun 493 ve 494. maddelerinde kefile tanınan haklardan feragat ettiği anlaşılmaktadır.
BK'nun 493. ve 494. maddeleri emredici nitelikte bulunmadığından, kefilin anılan yasa hükümleri ile kendisine tanınan haklardan başlangıçta vazgeçmesi mümkündür. Süresiz kefalette BK.nun 494. maddesindeki haklardan başlangıçtaki feragat, onu borçlu ile birlikte sözleşme ( borç ilişkisi ) devam ettiği sürece yükümlülük altına sokar.
Öte yandan, borçlu cari hesabı şeklinde işleyen kredi ilişkisinde, bir tarihte hesabın borç bakiyesi vermemesi, başka bir anlatımla borcun sıfırlanması sözleşmeyi sona erdirmez. Hal böyle olunca borç sıfırlandıktan sonra borçluya tekrar kredi kullandırılması yeni bir borç ilişkisi niteliğinde olmadığından davalının B.K.nun 494. maddesinde öngörülen haklardan feragatinin bu aşamada da geçerliliğini koruyacağı ve sözleşmeden doğan kefalet sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur.
Nitekim, Yüksek Yargıtay'ca oluşturulan konuya ilişkin kararlarda, davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediği hallerde, sözleşmede belirtilen limitle sınırlı kalmak kaydıyla borca kefalet etmiş ve B.K.nun 493 ve 494. maddelerinde yer alan haklardan feragat etmiş bulunan kefilin bir tarihte hesabın sıfırlanması nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı öngörülmüş bulunmaktadır.
Bunun yanında, hükme esas alınan bilirkişi raporunda borcun sıfırlandığı bildirilen tarihte teminat mektupları mer'i durumda olduğuna ve devre komisyonları vs. işlediğine göre asıl borcun sona erdiği, dolayısıyla kefalet sorumluğunun ortadan kalktığını söylemek doğru olmaz.
B.K.nun 494. maddedeki haklardan feragat edilmemiş olsa bile süresiz kefaletlerde, anılan madde hükmü kefile, alacaklıyı tahrik suretiyle asıl borçluyu takip etme imkanını sağlamaktadır. Ancak, ne BK. 494. maddede ne de kefaletle ilgili maddelerin herhangi birinde kefile tek başına borçtan rücu imkanı tanınmış değildir. ( Prof.Dr.Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık uygulamasında Kefalet, Ankara 1992 Sh. 243 )
Bu durumda, mahkemece yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden, davalı kefilin B.K.nun 494. maddesinde tanınan haklardan feragatinin mevcut borca yönelik olup, borç sıfırlandıktan sonra kullandırılan kredi borcu yönünden anılan haklardan feragatin söz konusu olamayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy