(1086 S. K. m. 91, 95, 63)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 8. Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.12.1999 gün ve 1999/21-557 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7.7.2000 gün ve 2000/3926-5465 sayılı ilamı ile ("...Davacı V. A.Ş.'nin satıcı, davalı K. Tıp Sağlık Hizmetleri A.Ş.'nin alıcı sıfatıyla imzaladığı, 30.11.1995 tarihli protokole göre davacının, alıcı tarafından teminat verilmesinden itibaren (8-12) hafta içinde 28 adet Gambro Ak-905, iki adet Gambro Ak 100 hemodiyaliz cihazı ve toplam 36 makine kapasiteli su arıtma sistemini alıcının göstereceği yere kurmayı kabul ve taahhüt ettiği, bu cihazların kurulmasından itibaren alıcının her ay en az (1000) takım iki yılda toplam (36.000) takım dializörü alıp bedelini ödemeyi üstlendiği belirtilerek taraflar arasında daha önce yapılan protokollerin geçerli olmadığı vurgulanmıştır.
Davacı (satıcı) vekili, davalının sözleşme süresi içerisinde ancak 1.925 adet dializör aldığını, 34.075 adet dializörü almadığını, davalıya gönderilen 30.06.1997 tarihli ihtarnamenin de sonuç vermediğini, bu nedenle 34.075 adet dializör bedelini davalının ödemek zorunda olduğunu, fazlaya ait haklarını saklı tutarak şimdilik 100.000 İsveç Kronunun aynen veya fiili ödeme günündeki TL. karşılığının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili protokolün hayatiyete geçirilmediğini, fiilen ve hukuken ortadan kalktığını, davacının hemodiyaliz makinalarını teslim edemediğini, anılan makinaların davacının bilgi ve istemiyle finansal kiralama yolu ile kiralandığını, davacının bahsettiği ihtarnamenin müvekkiline tebliğ edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre protokolde davalıya satılması kararlaştırılan diyaliz makinalarının finansal kiralama yolu ile temin edildiği, protokolün davacı tarafından ihlal edildiği, karşılıklı taahhütleri içeren protokolün, davacının yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle bozulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
30.11.1995 tarihli protokolün 2. maddesinde belirtilen hemodiyaliz makinalarının 30.5.1996 tarihinde finansal kiralama yolu ile kiralandığı ve davalının gösterdiği yere kurulduğu, bu makinaların kurulmasından önce ve sonra 1.1.1996 ile 31.5.1997 tarihleri arasında davalının davacıdan 1925 adet diyalizör alıp bunların bedelini ödediği hususları tartışmasızdır.
Davacı vekili, protokolün 5. ve devamı maddelerine göre, davalının vermesi gereken teminatın usulüne uygun şekilde verilmediği için bankadan kredi temin edilemediğini bu nedenle 2. maddede belirtilen makinaların müvekkilinin girişimi ve müteselsil kefaletiyle finansal kiralama yolu ile davalının işyerine kendi elemanları tarafından kurulduğunu, dolayısıyla müvekkilinin kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini iddia etmiş, davalı vekili ise, davacının protokolün 2. maddesindeki edimini yerine getirmediğini, bu nedenle protokolün fiilen ve hukuken sona erdiğini savunmuştur.
Taraflar arasında akdedilen 30.11.1995 tarihli sözleşmede, yukarıda açıklandığı, gibi taraflara düşen yükümlülükler belirtildikten sonra daha önce yapılmış olan protokollerin geçerli olmadığına değinilmiştir. Anılan sözleşmenin ikinci maddesined, davacı şirketin yerine getirmesi gereken yükümlülük belirtilmiş ve davacı söz konusu hüküm çerçevesinde edimin yerine getirildiğini ileri sürmüş ve davalı yanın bu sözleşmenin yürürlüğünden sonra dializör alımını sürdürerek miktarını (1925)'e tamamladığını beyan etmiştir. Bu nedenle 30.11.1995 tarihli protokolün yürürlüğe girmemiş olduğu yolundaki görüş ve kabul isabetli değildir.
Ancak, davacı davalı tarafça satın alınmayan dializörler sebebiyle doğduğunu ileri sürdüğü zararının ne şekilde gerçekleştiğini ortaya koyması ve bunu usulüne uygun olarak kanıtlaması gerekir. Diğer bir deyişle edimin yerine getirilmesi halinde davacının mal varlığının ulaşacağı durum ile edimin yerine getirilmemesi sebebiyle uğradığı zararın usulen belirlenmesi gerekir.
Bu yönler üzerinde duruluh tartışılarak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, davacının yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli görülmemiştir...") gerekçesiyle bozularak dosyaya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, sözleşmedeki edimin ifa edilmediği iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Yerel mahkemenin, davaın reddine dair kararı özel dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, verilen direnme kararı da davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, direme kararının temyizine ilişkin isteminin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca görüşülmesinden önce verdiği ve kimlik tespiti yapılmak suretiyle alınıpdosyaya konulan 13.3.2002 günlü dilekçesinde, davadan ve temyiz isteminden feragat ettiğini, açıkça ve koşulsuz olarak bildirmiş; yapılan incelemede, vekaletnamesinde davadan feragat yetkisinin bulunduğu saptanmıştır.
Feragat, HUMK.'nun 91. maddesinde, taraflardan birinin davadaki neticei talebinden vazgeçmesi olarak tanımlanmış; 95. maddede ise feragatin, kesin hükmün sonuçlarını doğuracağı açıklanmıştır.
Hükmün kesinleşmesinden önceki herhangi bir aşamada davadan feragat edilebilir. Temyiz edilen ve fakat henüz Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca görüşülmeyen bir direnme kararı, usul hukuku çerçevesinde kesinleşmiş olmadığından, bu aşamada davadan feragat mümkündür.
Somut olayda, HUMK.'nun 63. maddesine uygun şekilde davadan feragat yetkisi verilmiş olan davacı vekili, gerek davadan ve gerekse verilen kararın temyizinden feragat ettiğini açıkça ve koşulsuz olarak bildirdiğinden, bu beyan çerçevesinde işlem yapılması zorunludur. Böyle bir durumda, direnme kararı Hukuk Genel Kurulu'nca temyizen incelenemez. 11.4.1940 gün ve 1939/15 esas, 1940/70 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, hükümden sonra ortaya çıkan ve temyiz incelemesine usulen engel oluşturan bu durumun yerel mahkemece değerlendirilip karara bağlanması için direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle, davacı vekilinin davadan feragat beyanının yerel mahkemece incelenip değerlendirilmesi için direnme kararının BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy