(743 S.K m.134) (4721 S. K. m. 166)
Dava: Taraflar arasındaki "boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara Asliye 29.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 18.10.2000 gün ve 1999/510 E- 2000/625 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 10.5.2001 gün ve 2001/6003-7400 sayılı ilamı ile; ( ...Evlilik birliği ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa eşlerden her biri boşanma davası açabilir ( MK.134/1 ).
Yukarıda belirtilen yasal ifade ile kusur prensibi terk edilmiş, evlilik birliğinin temelden sarsılması boşanma nedeni yapılmıştır. Tarafların kusuru dikkate alınmamıştır.
Medeni Kanunun 134/2. maddesi bu temel kurala bir ayrıcalık getirerek davacının kusurunun ağırlıklı olması halinde davalıya davaya itiraz etme hakkı tanınmıştır. Buna rağmen evliliğin eş ve çocuklar yönünden yasal korumaya değmeyecek durumda ise hakim, boşanmaya karar verir. Medeni Kanun 134/3 ile Medeni Kanunun 134/2'de bir ayrıcalık getirmiştir.
Somut olayda davalı kadın Belçika'da boşanma davası açmış ve tarafların boşanmalarına karar verilmiştir.
Gerek Belçika, gerekse Türkiye Mahkemelerinden verilen kararlarla evlilik birliğinin temelden sarsıldığı ve birliğin devamında eşler ve çocuklar yönünden bir yarar bulunmadığı ayrı ayrı tespit edilmiştir.
Davalı kadının Belçika'da boşanması, orada evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını kabul etmesi, Türkiye'de kocanın açtığı davaya karşı çıkması Medeni Kanun'un 134/2.maddesinde öngörüldüğü gibi hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması yasal koruma dışındadır. Hal böyle olunca boşanmaya karar verilmesi gerekir. Ne var ki, bu yönlerin ilk incelemede gözden kaçtığı ve hükmün onandığı anlaşılmakla, onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir... )gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma ve velayetin davacıya verilmesi isteğine ilişkindir.
Davacı Apdulkadir şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma davası açmış, davalı davaya karşı koymuş, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Genel boşanma nedeniyle ilgili Medeni Kanun'un 134.maddesi ifadesinde şiddetli geçimsizliğe ilişkin boşanma davası ilke olarak doğrudan kusura dayanmıyor görünse de ikinci fıkrası ile dava hakkını kusuru olmayan yada daha az olan tarafa tanımak suretiyle kusuru gizli bir unsur haline getirmiştir.
3444 sayılı Kanun Medeni Kanun'un 134. maddesini değiştirirken kusur unsurunun boşanmada yarattığı güçlüğü önemli ölçüde hafifletmiş, kusur yerine evlilik birliğinin onarılmaz bir biçimde sarsılmasına önem vermiş, kusurlu eşe de dava açma hakkı tanımıştır. Ne var ki, bu değişikliği tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise MK.nun 134. md.ne göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz yada az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi, tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır ( MK.134/2 ).
Somut olayda davalı kadın, Belçika'da Hainaut Bölgesi, Charleroi da bulunan 1.Asliye Mahkemesinde açtığı boşanma davasında Belçika Kanunlarının uygulanmasını da kabul etmiş ve lehine boşanma kararı almıştır. Bu suretle bu davadaki davacı erkeğin Belçika Kanunlarına uygun olarak boşanması sonucu Belçika'da yeniden evlenmesine imkan vermiştir. Gerek Belçika, gerekse Türkiye Mahkemelerinden verilen kararlarla evlilik birliğinin temelden sarsıldığı ve birliğin devamında eşler ve çocuklar yönünden bir yarar bulunmadığı ayrı ayrı tespit edilmiştir. Kadının kocanın açtığı bu davaya karşı çıkması Medeni Kanun'un 134/2.maddesindeki hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Artık tam kusursuzluk savunmasına dayanamaz. Kendisinin yarattığı bir olgu vardır. Hakkın kötüye kullanılması yasal koruma dışındadır.
O itibarla Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden ötürü HUMK. 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.3.2002 gününde, yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy