(818 S. K. m. 161) (6762 S. K. m. 24)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Biga Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 02.10.2001 gün ve 2001/153 E- 438 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 31.01.2002 gün ve 2002/989-1750 sayılı ilamı ile; ( ...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Hüküm altına alınan cezai şart fahiş olduğundan Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi gereğince bir indirime tabi tutulmamış olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, sözleşme tazminatı ve ücretin ödetilmesi isteğine ilişkindir.
Davacı vekili davacının 15/12/1997 tarihli sözleşme ile çalışırken işverenin haksız olarak hizmet akdini feshettiğini, sözleşmenin 2. maddesinde "aylık 3500 DM ödeneceğinin" 9. maddesinde ise, "2 yıllık, süreden önce işverenin personeli işten çıkarması halinde 6 aylık ücretin ceza olarak ödeneceğinin" kararlaştırıldığını ileri sürerek 3.570.000.000.-TL. cezai şart ile ödenmeyen 5 günlük ücretinin ödetilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, hizmet sözleşmesindeki ücret ve cezai şart miktarının işçi tarafından sonradan kötü niyetle doldurulduğunu, sözleşmenin gözönünde bulundurulamayacağını, kaldı ki, cezai şart alacağı fahiş olduğundan indirime tabi tutulması gerektiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin, dosyadaki belgeye göre aylık 250.000.000 TL. ücretle çalışıldığı, bu nedenle 1.500.000.000 cezai şart alacağının ödetilmesine" dair verdiği kararı davacı vekili "sözleşmede kararlaştırılan ücretin esas alınması gerektiğini davalı vekili aralarında sözleşme bulunmadığını, cezai şartın tenkise tabi tutulması gerektiğini beyanla temyiz etmiş, Özel Daire; "tarafların sair temyiz itirazlarını reddederek, davalıdan hizmet sözleşmesinin aslının istenmesi, sözleşmenin aslının ibraz edilmemesi halinde aylık ücretin 3500 DM. olarak belirlenmesi, sözleşme aslında ücret kısmının boş olması durumunda ise, şimdiki gibi karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyulmuş, bozma kararı uyarınca inceleme yapılarak "işverenin sözleşmenin aslını sunmadığı, bu nedenle aylık ücretin sözleşmeye göre 3500 DM" cezai şart alacağının 3.247.230.000 TL. olduğu gerekçesiyle 3.247.230.000 TL. cezai şart alacağının tahsiline" karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Yüksek Özel Daire'ce "hüküm altına alınan cezai şart fahiş olduğundan Borçlar Kanununun 161/son maddesine göre indirime tabi tutulmalıdır" gerekçesiyle oyçokluğu ile bozulmuştur. Mahkeme, "davalının cezai şarttan indirim yapılması gerektiğine" ilişkin temyiz itirazlarının Özel Daire'ce reddedildiği, bozma kararına uyulmakla bu yönün davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğu, kamu düzeni düşüncesiyle kabul edilmiş istisnalar da bulunmadığından cezai şarttan indirim yapılamayacağı" gerekçesiyle önceki kararda direnmiştir.
Her ne kadar, "cezai şarttan indirim yapılması gerektiğine" yönelik davalı temyizi reddedilmiş ise de, Özel Daire'ce bu husus; ilk kararda hükmedilen 1.500.000.000 TL. cezai şart alacağının fahiş olmadığı düşüncesiyle bozma nedeni yapılmamıştır.
Ne var ki, mahkeme, bozma kararına uyarak "aylık ücretin 3500 DM. olduğunu kabul ile 3.247.000.000 TL. cezai şart alacağına hükmettiğinden" bu durumda, bozma kararına uyulmakla davacı yararına oluşan usuli kazanılmış hak sadece 1.500.000.000 TL. cezai şart alacağı için söz konusudur. Bu miktarın dışında usuli kazanılmış hakkın varlığından söz edilemez.
Kaldı ki, Borçlar Kanununun 161/son maddesinde yazılı, fahiş olan cezai şartın hakim tarafından indirilebileceği kuralı kamu düzeni ile ilgili olup, ticari olmayan işlemlerde borçlu ileri sürmese bile hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılamayacağını kendiliğinden ( resen ) gözetmelidir. ( H.G.K. 26/12/2001 gün 2001/9-1175 E., 2001/1166 K., 13.H.D. 28/1/1987 86/6498-87/405 K. ). Somut olayda tacir olan işveren A.Ş. ile, işçi arasındaki ilişki ticari iş niteliğinde olmayıp 1475 sayılı İş Yasasının hükümlerine bağlı hizmet akti olduğundan T.T.K. 24.maddesi uygulanmaz ve B.K. 161/son maddesi uyarınca hakim fahiş gördüğü cezai şarttan kendiliğinden indirim yapmalıdır. ( H.G.K. 15/10/1997 gün, 1997/9-486 E., 1997/822 K. ). Ticari işlemlerde dahi hakimin cezai şartın ahlak ve adaba aykırı olup olmadığını incelemesi gerektiği Hukuk Genel Kurulunun 20/3/1974 1970/T.1053 E., 222 K. kararında kabul edilmiştir.
O halde, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararında açıklanan gerektirir nedenler ve özellikle yukarıda belirtilen ilkeler gözönünde bulundurularak cezai şarttan uygun oranda indirim yapılması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıca gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 02.10.2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy