(7269 S. K. m. 18) (3402 S. K. m. 1, 4/3, 12/3, 14, geçici m. 4) (2762 S. K. m. 27, 29, 30) (743 S. K. m. 764) (766 S. K. m. 33/1)
Dava: Taraflar arasındaki "vakfın şerhinin terkini" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Emet Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.09.2001 gün ve 2001/164 E- 198 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 04.02.2002 gün ve 2002/408-1229 sayılı ilamı ile;
(...Davacılar, maliki oldukları taşınmaz kaydı üzerine sonradan vakıf şerhi konulduğunu söyleyerek kaldırılmasını istemişlerdir. Mahkemece, taşınmazın tapuya tescil edilmesinden itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra mahkeme kararı olmaksızın böyle bir şerh konulamıyacağı gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki noksanın tamamlanması yoluyla dosyaya getirtilen kayıt ve belgelerden, çekişmeli yeri yada yerleri içeren arazinin önceden kadastroya tabi tutulmadığı davacı veya davacılar adına oluşturulan kayıtların edinme nedeninin 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara dair kanuna dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten anılan kanunun 18. maddesinde (bu kanuna göre afet sebebiyle İmar ve İskan Bakanlığınca lüzum görülecek yerlerin kadastro ilanların yapılmasına, kadastro komisyonlarının kurulmasına lüzum kalmaksızın kadastro postalarına belediyece ve köy ihtiyar heyetince iki bilirkişi verilmek ve tasarruf tetkikleri, mahalli kadastro müdürü ve tapu fen memuru tarafından ifa olunmak suretiyle 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanununa göre öncelikle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yaptırılır. Anlaşmazlıklar mahalli mahkemelerce hallolunur. Sözü edilen kadastro işlerine ilişkin uygulama İmar ve İskan Bakanlığı ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık arasında müştereken tespit edilecek esaslar dahilinde yapılır.) hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere, tutanağı düzenlenmeyen ve kesinleştirilmesi yaptırılmayan işleme 766 ve sonradan yürürlüğe giren 3402 sayılı tasfiye yasalarının öngördüğü kadastral bir işlem niteliğini kazandırma olanağı yoktur. Nitekim, 3402 sayılı yasanın geçici 4/3. maddesinde "özel kadastrosu yapılan ve tutanakları kesinleşmiş bulunan taşınmazlar" sözcükleri kullanılmıştır. Öyle ise 7269 sayılı yasaya göre gerçekleştirilen işlemi 3402 sayılı yasanın geçici 4/3 maddesi kapsamına dahil etmek mümkün değildir. Esasen 7269 sayılı yasanın değişik 18. maddesinde hak arama yönünden "mahalli mahkemeler" sözcüğü kullanılarak genel mahkemelere atıfta bulunulmuştur. Kadastro mahkemelerinde itiraz davası ancak tutanağı düzenlenen taşınmazlar yönünden söz konusu olabilir. Bu durumda, 7269 sayılı yasaya göre yapılan işleme, genel kadastro anlamı verilip Kadastro Yasalarında öngörülen hak düşürücü sürelerin uygulanması suretiyle hüküm kurulması doğru değildir. Hal böyle olunca, şerhe konu vakfın türü ve tavize tabi olup olmadığı yönünden soruşturma yapılmasında zaruret vardır.
Bilindiği üzere, bir taşınmazın vakıf malı olup olmadığı, tapu kaydı, evkaf idareleri, şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterine işlenen vakıfnamelerle saptanabileceği gibi; 766 sayılı Tapulama Kanunun 33/1. bu yasayı yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada ve doktrinde kabul edilen deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler kısaca belirtmek gerekirse her türlü delil ile kanıtlanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, bir malın vakıf olduğunun ispatı onu iddia edene düşer.
Öte yandan, Medeni Yasanın kabulünden sonra yasada yer alan vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem meydana gelmiş; anılan durumun ve ayrıca amaca aykırı uygulamaların giderilmesi için eski vakıfların günün koşullarına uydurulması zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, 2762 sayılı Vakıflar Yasası yürürlüğe konulmuş; eski mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye alınarak, icareteynli ve mukataalı vakıfların tasfiyesi yoluna gidilmiştir.
Şöyleki;2762 sayılı Vakıflar Yasasının yürürlüğe girdiği günden itibaren, vakfa ait taşınmaz malların içareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konulmuş olanlarında tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin somut olay yönünden önem arzedenleri yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde ifade edilenleridir.
Gerçekten, anılan yasa maddelerinde özetle (..mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin, 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, 10 yıl içinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise, 10 yıl sonunda "ki bu 10 yıllık süre 1945 tarihli 4755 sayılı yasa ile 10 yıl daha uzatılmıştır.." kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek, taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamıyacağı..) öngörülmüştür.
Ayrıca, vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil olunamıyacağından, bunu (taviz bedelini), "gayrimenkul mükellefiyeti" olarak anlamak ve nitelendirmek gerekir. 12 Haziran 1940 günlü tefsir kararındaki nitelendirme bu şekildedir. Esasen öğretide ve yargısal uygulamada da değinilen nitelendirmeye yer verilmiştir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih, 13/22 sayılı kararlarında, taviz bedeli için "gayrimenkul mükellefiyetidir" denilmiş; Dairenin 13 Nisan 1939 gün ve 2192-796 sayılı kararında ise, (...2762 numaralı Vakıflar Kanununun hükümlerine göre, taviz bedeli bir gayrimenkul mükellefiyeti mahiyetini almış olup, Kanunu Medeninin 764. maddesi mucibince bu mükellefiyet satışlarda yeni malike intikal edeceğine ve meskür Vakıflar Kanununda taviz bedelinin evvelemirde satıcıdan alınacağının yazılı bulunması bu hükmü tağyir etmeyip tahsil hususunda taraflar pazarlık edebileceklerine, hadisede taviz bedelinin bayiine ait olacağı hakkında bir şart dermeyan olunmadığına..) şeklindeki gerekçelere ve görüşlere değinilmek suretiyle "gayrimenkul mükellefiyeti " niteliğini alan taviz bedelinden, aksine bir sözleşme düzenlenmemişse alıcının ( yeni malikin) sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır. Böylece, önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması üzerine, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunmasının yeni maliki, Medeni Kanunun 764. maddesinden doğan mükellefiyetten kurtaramayacağı sonucu da ortaya çıkmaktadır.
Ancak, vakıf şerhini taşıyan tapu kayıtlarının kapsamındaki tüm taşınmazlar için taviz bedeline tabidir denebilecek midir? Elbette, buna mutlak biçimde olumlu yanıt verebilme olanağı yoktur. Zira, rakabe (çıplak) mülkiyeti vakfa ait ve Vakıflar Yasasının 27. maddesi gereği tavize tabi sahih vakıflar yanında devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah yada onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflarda bulunmaktadır.
Sahih olmayan (tahsisat kabilinden ) vakıflar;
1- Yalnızca aşar ve rüsumatı (resimleri ve vergileri)
2- Yalnız hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı)
3- Hem hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı) hem de aşar ve rüsumatı (vergi ve resimleri) vakıf ve tahsis edilmiş olarak üç türde oluşturulmuşlardır. (1274 tarihli Arazi Kanunnamesi Md. 4/2) Arazi-i emireyye-i mevkufenin (tahsis ve irsat kabilinden gayr-i sahih vakıfların) çoğunun yalnızca aşar gibi vergi ve resimlerin bir hayır cihetine tahsisi sonucu oluşturulduğu da bilinmektedir.
İşte; gerek sahih ( mülk araziden oluşan vakıf ), gerekse sahih olmayan türde olupta uzun süre topluma ve insanlığa büyük yararlar sağlayan vakıf malların önceleri vakfı tarafından tamiri veya yeniden yaptırılması olanağı yaratılabilmiş; Ne var ki yangınlar ve depremler gibi afetler dolayısıyla buna vakfın gücü yetmez hale gelince, sosyal ve ekonomik zorunlulukların ürünü olarak mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. Mukataada; vakıf taşınmaz, kendi olanakları ile vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak; ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödenmek suretiyle kiralanmış; bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların varislerine geçeceği mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin fesh edilemeyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamıyacağı kabul edilmiştir.
İcareteynde ise, vakıf binaların yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşa için ekonomik gücün yaratılamaması veya kısa süre ile kiralanmasının da mümkün olmaması ( kısa süreli kiralamaya talip çıkmaması) nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş; kiracısından kıymetine eşit " müeccele" denilen peşin bir bedel alınıp yanan bina, vakıf tarafından yeniden inşa ve tamir ettirilerek, her sene " muaccele" denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak onlara (kiracılara) bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseye de mutasarrıf denilmiştir. Tasarruf hakkının ölümle mirasçılara intikal edeceği de öngörülmüştür.
Her ne kadar Vakıflar Yasasının 27. maddesindeki taviz bedeli hükmü, sahih olmayan vakıflar yönünden konuya tam bir açıklık getirmemiş ise de, 17 Şubat 1341 tarih, 552 sayılı Aşar'ın ilgası ve Yerine İkame Edilecek Mahsulatı Arazi Vergisi Hakkındaki Kanunla devlet gerek öşür ve gerekse bedel-i öşür mukataasından vazgeçmiş taşınmazın vakıfla ilgisi kesilmiştir. Bu itibarla " aşar ve rüsumatı vakıf ve tahsis edilmiş" taşınmazlar için taviz bedelinin alınamayacağı açıktır. Esasen bu yönde gerek uygulama, gerekse doktrinde tam bir görüş birliği mevcuttur. Söz konusu madde 4.4.1995 tarih, 4103 sayılı yasa ile (sahih, gayrisahih tahsisat kabilinden vb. mevcut mukataalı toprakların veya icareteynli gayrimenkullerin mülkiyetleri, bu gayri menkul hakkında illerde defterdarlık, ilçelerde mal müdürlüğü kıymet taktir komisyonunca taktir edilerek rayiç bedelinin yüzde elli oranında hesap edilecek taviz karşılığında mutasarrıfına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak gayrimenkullerin taviz bedelinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır. ) Şeklinde değiştirilmişse de; Aşar ve rüsumatı vakıf ve tahsis edilmiş taşınmazların yukarıda belirtilen nedenlerle bu madde kapsamına girmediği kuşkusuzdur.
Bunun yanısıra, vakfiyesinin bulunamamasının "vakfın türü" ve tavize tabi olup olmadığı" yönünden bir soruşturma ve değerlendirme yapılmasına engel teşkil edemeyeceği de gözetilmelidir.
Hal böyle olunca, ilk tesisinden itibaren tapu kaydı ile şahsiyet ve vakfiyet durumlarını gösterir kayıt ve varsa öteki belgeler, vakfın icareteyn ve mukataa hesap ve sarf defterleri merciinden getirtilmeli, ayrıca Kadastro ve Vakıflar Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş, vakfın türü hakkında bilgi alınmalı, yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız bilirkişiler aracılığı ile vakıfname ve tapu kaydı mahalline uygulanmalı, sınırlar hakkında yerel bilirkişilerden ayrıntılı ve doyurucu bilgi alınmalı, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, tapu kaydının veya vakıfnamenin çok geniş alanı kapsadığı, bu tür vakıfnamelerin genel sınırları içerisinde pek çok başka kişilere ait taşınmazların bulunabileceği gözönünde tutularak dış sınırların yanında vakıfnamenin içeriğine itibar edilip, vakıfnamede vakıf malı olarak sayılan ve tanımlanan taşınmazlar içerisinde çekişmeli taşınmazın bulunup bulunmadığı saptanmalı, bunun yanında, tapu fen memuru sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişilerden keşifte belirlenen bilgi ve bulguları tüm olarak yansıtan ve infaza elverişli rapor ve kroki alınmalı, belirlenen vakıf türüne göre yukarda değinilen ilkeler çerçevesinde çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığı, vakıf şerhinin kaldırılması gerekip gerekmediği, taviz bedelinin ödenip ödenmeyeceği, bir kuşkuya yer bırakmıyacak biçimde saptanmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Davalı vekilinin temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince bozulmasına...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı temsilcisi
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K. 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Afet Kadastrosu ile oluşan tapulu taşınmaz üzerine Vakıflar İdaresinin talebi ile sonradan konulan vakıf şerhinin silinmesi istemine ilişkindir.
Davacı, maliki olduğu taşınmazın 20/7/1970 tarihinde Afet Kadastrosuna dayanılarak tapuya tescil edildiğini ve Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nün talebi ile 7/8/1991 tarihinde tapu kaydına Babukbey Vakfı şerhinin işlendiğini ileri sürerek, malikin rızası ve mahkeme kararı olmaksızın tapu kaydına işlenen şerhin terkinine karar verilmesi istemiştir.
Mahkemenin, "Taşınmazın 20/7/1970 tarihinde yapılan kadastro işlemi nedeniyle tapuya tescilinden sonra, davalı idarenin tek taraflı tasarrufu ile tapu kaydına 7/8/1991 tarihinde vakıf şerhinin işlendiği, 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinde öngörülen 10 yıllık hakdüşürücü süre geçtikten sonra işlenen şerhin yolsuz olduğu" gerekçesiyle davanın kabulüne dair verdiği karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında beliren uyuşmazlık; 7269 sayılı Yasanın 18. maddesi hükmü uyarınca yapılan kadastro işleminin niteliğinden kaynaklanmaktadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, çekişmeli yeri yada yerleri içeren arazinin önceden kadastroya tabi tutulmadığı, davacı adına oluşturulan kayıtların edinme nedeninin 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanuna dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
Anılan Kanunun 18. maddesinde "Bu kanuna göre afet sebebiyle İmar ve İskan Bakanlığı'nca lüzum görülecek yerlerin kadastro ilanlarının yapılmasına, Kadastro komisyonlarının kurulmasına lüzum kalmaksızın kadastro postalarına belediyece ve köy ihtiyar heyetince iki bilirkişi verilmek ve tasarruf tetkikleri, mahalli kadastro müdürü ve tapu fen memuru tarafından ifa olunmak suretiyle 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Takrir Kanununa göre öncelikle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yaptırılır. Anlaşmazlıklar mahalli mahkemelerce hallolunur. Sözü edilen kadastro işlerine ilişkin uygulama İmar ve İskan Bakanlığı ile Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün bağlı olduğu Bakanlık arasında müştereken tespit edilecek esaslar dahilinde yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen yasal düzenleme ile kadastral işlemlerin o tarihte yürürlükte bulunan 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanununa göre yapılması öngörülürken; özellikle "kadastro ilanlarının yapılması" ve doğacak anlaşmazlıkların "mahalli mahkemelerde" çözüme bağlanması bakımından, 2613 sayılı yasanın temel düzenlemelerinden uzaklaşıldığı görülmektedir. Ayrıca, yasanın 18. maddesi hükmü gereği Devlet Bakanlığı ile İmar İskan Bakanlığı arasında 30.6.1972 tarihinde yapılan "Afet Bölgelerinde Yapılacak Tapu ve Kadastro Hizmetlerine ilişkin" protokolda da, sadece kadastroya dair teknik hizmetlerin ne şekilde yapılacağına değinilmekle yetinilmiş, gerek yargı yeri belirlenmesi, gerekse kadastronun işleyişi ile ilgili ilanlara, yasa hükmü gereği yer verilmemiştir.
Bilindiği üzere, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 1. maddesinde "Bu kanunun amacı, memleketin kadastral topoğrafik haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukuki durumlarını tespit etmek ve bu suretle Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmaktır" denilmiş; böylece, amacı belirleyen madde hükmü, "geometrik şekil" ve "taşınmaz malların hak durumlarını saptamak" gibi iki temel işlevi yerine getiren kadastroyu da tanımlamıştır. 3402 sayılı Kanunda deyimini bulan "amaç" ve "kadastro" tanımı, yürürlükten kaldırılan önceki 2613 ve 766 sayılı kanunlarda da benzeri ifadeler ile yer almıştır.
Hemen belirtilmelidir ki; kanunların düzenlediği geometrik şekil ve hak durumunu belli etme tespitleri için, özel (kadastro) ve genel (asliye ve sulh hukuk) mahkemelerinde hak arama yolları açılmadan kadastronun tüm evreleriyle tamamlandığı ve kadastral bir sicilin ortaya çıktığı söylenemez. Diğer bir deyişle, hak arama imkanı tanınmadan; özellikle, kadastro tutanağı kanunlarında yazılı yöntemine uygun biçimde kesinleştirilmeden ortaya çıkan sicil yok hükmündedir.
Kuşkusuz, hak arama durumunda olan kişi yada kişiler yönünden yapılan kadastro tespit işlemini öğrenme önem taşır. Öğrenme, kanunlarda ilanen tebliğ ve bizzat tebliğ şeklinde düzenlenmiştir. Nitekim; 2613 ve 766 sayılı kanunlar, kadastro tutanaklarının ilanen; itiraz halinde de komisyon kararlarının bizzat tebliğlerini zorunlu kılmıştır. Bunun yanısıra, tasfiye niteliğindeki hak düşürücü süreler ile de dava ve talep hakları sınırlandırılmıştır. Genel mahkemelerde (asliye hukuk yada sulh hukuk mahkemelerinde) kadastro öncesi nedenlere dayanılarak açılacak tespitin iptali ve tescil davaları, 3402 sayılı kanunun 12/3. maddesinde yazılı on yıllık hak düşürücü süre geçirilmeden açıldıklarının anlaşılması durumunda dinlenebilme olanağı kazanırlar.
Açıklanan nedenlerle, 7269 sayılı yasanın 18. maddesi ile yapılan yollama uyarınca, 2613 sayılı kanuna göre çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1970 yılında yapılan işleme genel kadastro anlamı verilip kadastro yasalarında öngörülen hak düşürücü süreler uygulanmak suretiyle hüküm kurulması doğru görülemez.
Diğer taraftan, belirtilen düşünceler karşısında; özel kadastrodan söz eden 3402 sayılı yasanın geçici 4/3. maddesi ile mükerrer kadastroyu düzenleyen, aynı yasanın 22/3. maddesinin olayda uygulama yeri bulmayacağı da kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, şerhe konu vakfın türü ve tavize tabi olup olmadığı yönünden soruşturma yapılıp sonucuna göre hüküm kurulması zorunludur.
Bu nedenle Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Belirtilen sebeple direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.02.2003 gününde, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy