(3201 S. K. m. 3, 6)
Dava: Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1.İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabul-kısmen reddine dair verilen 01.05.2002 gün ve 2001/949 E-2002/283 K.sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesi'nin 27.05.2002 gün ve 2002/4370-4642 sayılı ilamiyla; ( ... Dava; 3201 sayılı Yasa uyarınca yapılan borçlanma işlemini ve buna dayalı olarak bağlanan yaşlılık aylığını iptal eden Kurum işlemlerinin iptali ile borçlanmanın geçerli olduğunun, yurda kesin dönüş tarihinden itibaren yaşlılık aylığının yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine yönelik olup, mahkemece; borçlanma ve tahsis talep anında "davacının,yurda kesin dönüş yapmamış olduğu" yönündeki saptamasına karşın,yapılan borçlanma işleminin geçerli olduğunun tespitine,kesin dönüş tarihi olan 28.12.1998 tarihine kadar ödenen yaşlılık aylıklarının iptali yasaya uygun bulunmasına karşın,bu tarihten sonra yaşlılık aylıklarının yeniden ödenmeye başlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
3201 sayılı "Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakamından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun" 3.maddesine göre,yurt dışında geçen çalışmaların borçlanılabilmesi için yurda kesin dönüş yapmak esas koşuldur.Aynı Yasanın 6.maddesi ile de "Bu kanuna göre değerlendirilen sürelere istinaden aylık tahsisi yapılabilmesi için" de yurda kesin dönülmüş olması gerekmektedir.
Davacının kesin dönüş yaptığını iddia ettiği tarihi de kapsar biçimde Almanya'dan işsizlik sigortası yardımı aldığı konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.
Davada çözümlenmesi gereken hukuksal sorun, yurt dışında işsizlik sigortasından yardım alan sigortalının borçlanmak amacıyla yurda girdiği tarihin kesin dönüş sayılıp sayılamayacağı meselesidir. Yurt dışında işsizlik sigortasından yardım alan sigortalının o ülkede oturma zorunda olduğu, o ülkeden ayrıldığı takdirde yapılan yardımın kesileceği bilinen gerçeklerdendir. Alman Sosyal Güvenlik Mevzuatına göre işsizlik sigortası kolundan yardım alabilmek için kişinin emeğini iş piyasasına amade tutması gerekir. Zira devlet, işsizleri ve işyerlerini takip etmekte herhangi bir işyerinde boşalma olduğu takdirde issiz kalan ve işsizlik yardımı alan kişiyi işe girmeye davet etmektedir. Bu kişi yapılacak daveti kaçırmamak için o ülkede oturmaya ve ülke sınırları dışına çıkmamaya özen göstermektedir.
Öte yandan yurda kesin dönüş yapmaktan sözedebilmek için yurt dışında çalışan Türk Vatandaşlarının çalışma hayatına yönelik tüm ilişkilerini gerek çalıştığı işyerleri ve gerekse ilgili olduğu tüm sosyal güvenlik kuruluşları yönünden sona erdirerek yerleşmek ve sosyal güvenliklerini de burada sağlamak üzere anavatana dönüş yapmaları gerekir. Başka bir anlatımla, yurt dışındaki işçi sıfatıyla;çalışma hayatıyla ilgili tüm .bağlarını ve ilişkilerini bitirmeden Alman Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından yardım alarak geçici sürelerle yurda giriş yapmak "kesin "dönüş" yapıldığı anlamını taşımaz. Keza yurt dışındaki işini kaybetmek de her zaman kesin dönüşe delalet etmez. Giderek kişi işsiz kalabilir ama işsizlik sigortasından yardım almayı yeterli görerek yurda kesin dönüş yapmayabilir.
Bu çerçevede: Almanya'da işsizlik sigortasından yardım almak kişinin yurt dışında oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturur.Ancak bu karinenin aksi,somut olayın özellikleri içinde belirlenecek aynı güçte delillerle kanıtlanabilir.
Mahkemece yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, kesin dönüş yapmadığı gerekçesi ile iptal edilen 3201 sayılı yasaya göre yapılan borçlanma işleminin geçerli sayılması ve aylığın yurda kesin dönüş tarihi olan 28.12.1998 tarihinden itibaren yeniden bağlanması istemine ilişkindir.
Davacı 3201 sayılı yasadan yararlanmak için kesin dönüş yaptığını bildirerek yurt dışı hizmetlerini borçlanmış, borcunu ödemiş ve talebi üzerine 1.5.1997 tarihinden geçerli olmak üzere kurumca kendine yaşlılık aylığı bağlanmıştır.
Davalı kurumca, Alman Sigorta merciinden gelen hizmet cetveline göre davacının 13.11.1998 tarihine kadar işsizlik yardımı aldığı tespit edilerek, borçlanması ve yaşlılık aylığı iptal edilip, 20.05.2001 tarihine kadar bağlanan aylıklar davacıdan tahsil edilmiş, borçlanma bedeli de emanet hesabına alınmıştır.
Dosya içeriğine göre, davacının 13.11.1998 tarihinden sonrası yurtdışı sosyal güvenlik kuruluşu ile bir ilişiği kalmamış ve davacı 28.12.1998 tarihinde yurda kesin dönüş yapmıştır.
Davacı, kesin dönüş yapmadığı gerekçesiyle iptal edilen 3201 sayılı yasaya göre yapılan borçlanma işleminin geçerli sayılması ile aylığın yurda kesin dönüş tarihi olan 28.12.1998 tarihinden itibaren yeniden bağlanmasını talep etmiştir.
Mahkemenin,"yurda kesin dönüş yapılmadığından 3201 sayılı yasaya göre yapılan borçlanmanın iptal edilmesi ile kişinin sosyal güvencesiz bırakılmasının hakkaniyete aykırı olduğu, yurda kesin dönülen tarihe kadar yaşlılık aylığının kesilmesi ve geri alınması yönündeki kurum işleminin doğru olduğu gerekçesiyle, 1.5.1997 28.12.1998 dönemine ilişkin yaşlılık aylıklarının kesilmesi ve geri alınması yönündeki kurum işleminin yasaya aykırı olmadığının tespitine, 3201 sayılı yasaya göre yapılan borçlanmanın geçerli olduğunun tespitine 3201 sayılı yasanın 6/B maddesi uyarınca kesilen eski aylıklarının Türkiye'ye kesin dönüş yaptığı 28.12.1998 tarihini takip eden aybaşı olan 1.1.1999 tarihinden tekrar ödenmeye başlanmasının tespitine "dair verdiği karar yukarıda belirtilen nedenle Özel Dairece bozulmuş mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Dava, 3201 sayılı yasaya göre yapılan borçlanma işleminin geçerli olduğunun ve kesilen aylığın 28.12.1998 yurda kesin dönüş tarihinden itibaren yeniden ödenmeye başlaması gerektiğinin tespitine ilişkindir.
Direnmeye konu uyuşmazlık; 3201 sayılı yasadan ve yaşlılık sigortasından faydalanmak isteyen yurt dışında çalışan Türk Vatandaşlarının borçlanma veya yaşlılık aylığının bağlanması koşullarından "yurda kesin dönüş koşulu"nun noksanlığının saptanması durumunda; kurumca yapılacak işlemin ne olması gerektiği ve sonuçta da yapılan işlemin yerinde olup olmadığı noktasındadır. Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki, 3201 sayılı yasa, kendisinden önce yürürlükte bulunan 2147 sayılı yasa ile birlikte; yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarına; yurt dışında çalıştıkları süreleri, döviz karşılığı borçlanma ve buna bağlı yaşlılık sigortasından yararlanma hakkı vermiş ve bu kişilerin, yurt dışındaki ülke sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında sosyal güvenliklerine gerek kalmaksızın Anayurt Türkiye'de sosyal güvenceye kavuşma hakkı tanımıştır. Böylece Türkiye'de çalışıp, belli bir sosyal güvenlik kurumu kapsamında bulunan Türk vatandaşları ile yurt dışında çalışanların sosyal güvenceleri açısından bir farklılık kalmamıştır.
Davanın yasal dayanağı olan 3201 sayılı yasanın 3.maddesinde, "Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yurda kesin dönüş yapanlar, kesin dönüş tarihinden itibaren...yazılı istekte bulunmak ve yurt dışında geçen sürelerin tamamını veya dilediğini döviz olarak ödemek şartıyla borçlanabilirler..." hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan "aylık tahsisi ve aylığın başlama tarihi" başlıklı 6.maddede; "A. )Bu kanuna göre değerlendirilen sürelere istinaden aylık tahsisi yapılabilmesi için; a ) Yurda kesin dönülmüş olması, b ) Tahakkuk ettirilen döviz borcunun tamamının ödenmiş olması; c ) Döviz borcunun tamamının ödenmesinden sonra yazılı istekte bulunulması şarttır. Yukarıdaki şartları yerine getirenlerden tahsise hak kazananların aylıkları, yazılı istek tarihini takip.eden ay başından itibaren başlatılmak üzere ilgili sosyal güvenlik kurumu kanunu hükümlerine göre bağlanır.
B. ) Bu kanunun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlardan tekrar yurt dışında çalışmaya başlayanların çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ay başından itibaren aylıkları kesilir. Bunlardan yeniden kesin dönüş yapanların, bu hizmetlerini 4'ncü madde hükümleri gereğince borçlanmaları şartıyla aylıkları bu süreler de dikkate alınarak yeniden hesaplanır.
Bu borçlanmayı yapmayanların eski aylıkları yurda, kesin dönüş tarihini takip eden ay basından itibaren müracaatları üzerine tekrar ödenmeye başlanır, " hükmü bulunmaktadır.
Hemen belirtelim ki, 3201 sayılı yasa sistemi, borçlanmak ve yaşlılık aylığından yararlanabilmek için yurda kesin dönüş koşulunu 1985 yılında getirmesine karşılık, yakın tarihe kadar, bu koşul Yargıtay uygulamasında farklı değerlendirilmiş, kimi kararlarda "yurda kesin dönüş yapmadığı anlaşılan ve yurt dışı ilişkilerinin bir süre daha devam ettiği hallerde, bu kişilerin borçlanmalarının iptali ile, kurumun yaşlılık aylığını kesme işlemlerine geçerlik tanınmamışken" kimi kararlarda ise, "borçlanma ve aylık bağlanma işlemlerinin geçerli olması için yasada öngörülen kesin dönüşün önkoşul olduğu, yurt dışından işsizlik yardımı almanın kesin dönüş yapılmadığının karinesini oluşturduğu, yurda kesin dönüş yapılmamış olması nedeniyle borçlanma geçersiz olduğundan buna bağlı olarak aylık işlemlerinin iptalinin yerinde olduğu " belirtilmiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.10.1997 gün, 1997/10-588 E, 857 K.sayılı ve 22.4.1999 gün,1999/21-284 E, 300 K. Sayılı ve diğer aynı doğrultudaki kararlar ).Bu aykırı görüş ve içtihatlar nedeniyle içtihadı birleştirme talebinde bulunuluş, Ancak Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 12.12.2002 gün ve 108 Sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 gün ve 2000/36 -2002/198 sayılı kararı nedeniyle istem konusuz kaldığından, içtihatların birleştirme yoluna gidilmemiştir.
Kesin dönüş koşulunu hem borçlanma hem aylık bağlama istemleri yönünden zorunlu kabul eden görüşün dayanağı 3201 sayılı yazının yukarıda açıklanan 3.ve 6.maddeleridir. Her iki maddede açıkça kesin dönüş koşulu aranmışken, bu iki maddenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru, Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 gün ve 2000/36 E, 2002/198 K.Karar sayılı kararı ile; "08.05.1995 günlü 3201 sayılı "Yurt Dışında Bulunan Türk vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun;
A-3.maddesinin birinci fıkrasında yer alan "...yurda kesin dönüş yapanlar, kesin dönüş" sözcüklerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yalçın ACARGÜN, Fulya KANTARCIOĞLÜ, Ertuğrul ERSOY,Tülay TUĞCU ile Ahmet AKYALÇIN'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B-6.maddesinin ( A ) paragrafının birinci fıkrasının ( a ) bendinde yer alan "..kesin dönülmüş.."sözcüklerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE
C-3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "...Yurda kesin dönüş yapanlar, kesin dönüş..."sözcüklerinin iptali nedeniyle aynı maddenin uygulama olanağı kalmayan birinci fıkrasındaki "...tarihinden itibaren" sözcükleri ile ikinci fıkrasının, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29.madde ikinci fıkrası gereğince İPTALİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU İLE" sonuca bağlanmış, bu karar ile borçlanmaya ilişkin " 3.maddesindeki kesin dönüş koşulu iptale konu edilirken, aylık bağlanma ile ilgili 6.maddedeki aynı koşul varlığını korumuştur.
Hemen belirtmek gerekir ki, mahkemenin 1.5.2002 tarihli kararı, 27.5.2002 tarihli Özel dairenin bozma kararı ve 11.12.2002 tarihli direnme kararı sırasında 3201 sayılı yasanın 3.maddesinde belirtilen ve borçlanma işleminin geçerliliği için gerekli olan "yukarıda dönüş şartı " henüz Anayasa Mahkemesi'nin 12.12.2002 gün ve 2000/36, 2002/198 sayılı kararı ile iptal edilmemiş olduğundan ve ayrıca direnme kararına gerekçe yapılan Hukuk Genel Kurulu'nun 14.2.2001 gün 2001/21-106 E, 2001/140 K.sayılı kararında dava konusunun farklı oluşu nedeniyle borçlanmanın geçerliliği konusunda yurda kesin dönüş şartı irdelenmediğinden mahkemece bu karar emsal alınarak borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşün şart olmadığı gerekçesiyle borçlanmanın geçerli olduğunun kabulüne karar verilmiş olması 3201 sayılı yasanın 3.maddesine-ve Hukuk Genel Kurulunun 22.10.1997 gün 97/10-588 ,857 K.sayılı ve aynı doğrultudaki diğer kararlarına aykırı olduğundan bu yöndeki Özel Dairenin bozma kararı yerindedir.
Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 günlü iptal kararı henüz Resmi Gazetede yayımlanmamış olmakla birlikte Hukuk Genel Kurulu'nca Sosyal Güvenlik Hukukuna ilişkin genel prensipler nazara alınarak bu karar, direnme kararı incelenirken değerlendirilmiş, bu iptal kararı ile borçlanma için aranan "kesin dönüş koşulunun" yasa metninden çıkarılmış olması karşısında borçlanma işleminin kesin dönüş yapılmadığı gerekçesiyle kurumca iptalinin yerinde bir işlem olmadığı sonucuna varılmıştır.
Değişen bu durum nedeniyle, mahkemenin borçlanmayı geçerli sayan kararı isabetli kabul edilmiştir.
Ancak kurumun iptali istenen diğer işlemi 3201 sayılı yasanın 6.maddesinde şartları ortaya konulan "aylık bağlama işlemi"dir Aylık bağlama talebinde bulunulması ve aylığın bağlanması konusunda 3201 sayılı yasanın 6.maddesinde yer alan "kesin dönüş yapılmış olması koşulu " iptale konu olmadığından varlığını korumaktadır.Bu nedenle, aylık bağlama talep yada aylığın bağlanması tarihinde kesin dönüş koşulunun gerçekleşmemiş olması durumunda kurum uygulamasının ne olması gerektiği ayrıca irdelenmeli ve açıklığa kavuşturulmalıdır.
Gerçekten bu konuda sözü edilen 3201 sayılı yasanın 6.maddesinin ( B )fıkrası,sistemi doğrudan olmasa bile, dolaylı biçimde ortaya koymuş, yurt dışından kesin dönüş yapılmasına ve kendilerine yaşlılık aylığı bağlanmasına karşın, yurt dışında çalışmak isteyenler yönünden Kurumca yapılması gereken işlemleri belirlemiştir.Buna göre; yurt dışından kesin dönüş yapan bir kimsenin yeniden yurt dışında çalışması halinde; çalıştığı süre kadar yaşlılık aylığı kesilecek bu kişinin yurda dönüşünde; isterse çalıştığı süre kadar borçlanmak suretiyle; yaşlılık aylığı oran ve miktarı arttırılacak, isterse, eski aylık olduğu gibi ödenmeye devam edecektir.Böylece denilebilir ki, 3201 sayılı yasa sisteminde yeniden yurtdışı çalışma söz konusu olduğunda, yaşlılık sigortasından bağlanan aylıklar ödenmemekte ve sosyal güvenlik askıya alınmaktadır.bu durumun sonucu olarak, yaşlılık aylığı bağlanması sırasında, yurda kesin dönüş koşulunun gerçekleşmediği anlaşılırsa yapılacak işlem; veya uygulanacak yaptırım yaşlılık aylığının bağlanmaması ve kesin dönüş tarihine kadar işlemlerin hukuken askıya alınması, istek olursa yatırılan borçlanma bedelinin iadesidir. Yaşlılık aylığı bağlanmış olması halinde ise bağlanan aylığın kesilmesi ve kesin dönüşe kadar ödenen aylıkların geri alınmasıdır.
Nitekim; 506 sayılı yasa sisteminde, yurt içinde çalışanlar için uygulanan yaptırım da belirtilen şekilde olmaktadır. Yargıtay uygulamasında kabul edildiği üzere, yurt içi çalışan bir sigortalının, yaşlılık aylığından yararlanmak için kuruma başvurduğunda, işten ayrılma koşulu gerçekleşmemişse, bu kişiye yaşlılık aylığı bağlanmamakta veya yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra, bu koşulun yokluğu anlaşıldığında; aylıklar kesilmekte ve ödenenler geri alınmaktadır.Bunun ötesinde; 506 sayılı yasanın 3279 sayılı yasa ile değişik 63.maddesinde kabul edildiği biçimde; yaşlılık aylığı alanlar, Sosyal Güvenlik Destek primi ödeme koşuluyla; yaşlılık aylığı kesilmeden çalışmalarını sürdüre bilmektedirler. En önemlisi "işten ayrılma" veya '"yurt dışından dönüş" koşulunun yokluğu, kişinin sosyal güvenlik haklarının büsbütün ortadan kaldırıcı bir neden olarak yasalarda öngörülmemiş, sadece; aylığın başlatılmaması veya aylığın kesilmesi biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.
Buna karşın, görülmekte olan bu davada olduğu gibi 3201 sayılı yasa yönünden de, kurumun benzeri durumlardaki borçlanmanın ve aylık bağlama işleminin iptali yönündeki uygulaması, yasanın özüne olduğu kadar "Anayasal Sosyal Güvenlik" ilkelerine ve yasaların öngördüğü "Sosyal Sigortalar" sistemine de aykırıdır.
Belirtilen nedenlerle; 3201 sayılı yasa sisteminde usulüne uygun borçlanıp, aylık bağlandıktan sonra yeniden yurt dışında çalışma söz konusu olduğunda, nasıl yaşlılık sigortasından bağlanan aylıklar ödenmemekte ve sosyal güvenlik askıya alınmakta ise, aylık bağlanması talep ve fiilen aylığın bağlanması tarihinde kesin dönüş koşulunun gerçekleşmediği durumlarda da benzer uygulamaya gidilerek yapılacak işlem veya uygulanacak yaptırım; yaşlılık aylığının bağlanmaması ve kesin dönüş tarihine kadar işlemlerin hukuken askıya alınması, istek olduğunda yaptırılan borçlanma bedelinin iadesi yaşlılık aylığı bağlanmış olması halinde ise bağlanan aylığın geri alınması olmalı, kesin dönüş şartı gerçekleştiği tarihde de bu şartın gercekleştiği tarihten itibaren aylık bağlama işleminin askı durumundan kurtarılarak ve yasanın aradığı diğer unsurlar gözetilerek yeniden aylık bağlanması olmalıdır.
Sonuç olarak; henüz yayımlanmamakla birlikte, Anayasa mahkemesinin yukarıda açıklanan kararı ile, 3201 sayılı yasanın 3.maddesinde yer alan borçlanma koşullarından "yurda kesin dönüş koşulu"nun direnme kararından sonra iptal edilmiş olması karsısında, sosyal güvenlik Hukukuna ilişkin genel prensipler gözetilerek davacının borçlanma işleminin iptaline yönelik kurum işleminin tüm hukuki sonuçları ile birlikte iptaline, aylık bağlama işlemi açısından da davacının yurda kesin dönüşünün gerçekleştiği tarihe kadar bu hakkının askıda olduğu kabul edilerek aksine olan kurum işleminin iptaline karar verilmesi gerekir.
Bu durumda sonucu bakımından doğru olan direnme kararı bu gerekçe ile onanmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 16.04.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy