(2918 S. K. m. 47/b, 84, 95/2, 108/b) (2004 S. K. m. 67) (Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.3)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul. Asliye 4. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.12.1999 gün ve 1998/1794-1999/1380 sayılı kararın incelenmesi Davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 02.10.2000 gün ve 2000/6218-7365 sayılı ilamı ile,
( ...Davacı vekili, davalıların mâlik ve sürücüsü olduğu aracın, müvekkiline zorunlu mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi ile sigortalı olduğunu, 2.2.1998 tarihinde sürücünün kırmızı ışıkta geçerek, ağır kusuru ile kazaya neden olduğunu, 3.araç sahibine müvekkilince poliçe limitinin ödendiğini, davalılar hakkında yapılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek davalıların itirazlarının iptallerine, takibin devamına, davalıların %40 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı IETT vekili, kırmızı ışıkta geçmenin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartlarının 4/a maddesi anlamında kati hareket olmadığını, rücu şartlarının oluşmadığını, kırmızı ışıkta geçmenin dikkatsizlik, dalgınlık sonucu olduğunu, reeskont faizi ve inkar tazminatı istenemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı Z... B..., davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından davlı idarenin sürücüsünün kırmızı ışığa aldırmadan hareket ederek sanki kasti yaparmışçasına diğer, aracın geçiş yolunu tamamlamasına imkan bile tanımadan ona çarptığı, bu şekilde kasta yakın bir ağır kusurunun varlığını ortaya koyduğu gerekçesiyle ,davanın kısmen kabulü ile takibin 250.000.000 TL üzerinden 13.7.1998 takip tarihinden itibaren reeskont faizi ile devamına, inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalılar ayrı ayrı temyiz etmiştir.
Dava, Zorunlu Trafik Sigortası gereğince zarar görenlere ödeme yapan sigortacının, kendi sigortalısına ağır kusurlu davranışı nedeniyle rizikonun sigorta teminatı dışında kaldığı gerekçesiyle açtığı rücu davasıdır.
Taraflar arasında akdi ilişkiyi düzenleyen sigorta poliçesinin (sigortacının işletenin rücu hakkı )nı düzenleyen 4/a maddesi (sorumlu olduğu kişilerin kasdi bir hareketi veya ağır kusuru sonucunda meydana gelmiş ise) sigortacının zarar görene ödeme yaptıktan sonra kendi sigortalısına rücu edebileceğini hükme bağlamıştır. Görüldüğü gibi bu maddede (tam kusurdan) değil, (kasıt veya ağır kusurdan) söz edilmektedir. Ağır kusur kavramı, bir özel hukuk kavramı olup, kasıt olmamakla beraber kasta yakın bir kusurun mevcudiyetini ifade eder. Dava konusu olayda ise davalı sürücünün kırmızı ışıkta geçmekle kusurlu olmakla birlikte ağır kusurlu olmadığının kabulü gerekir. Aksi halde sigorta yaptırmanın bir anlamı da kalmaz.
Açıklanan durum karşısında olayda (ağır kusur) şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulü doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Alacaklı bu dosyanın davacısı İhlas Sigorta A.Ş; borçlular işleten İstanbul Büyükşehir Belediyesi İETT İşletmesi Genel Müdürlüğü ve araç sürücüsü Z... B... aleyhine ilamsız takip talebinde bulunmuş, zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamında zarar gören üçüncü kişiye ödediği miktarın tahsilini istemiştir. Borçlu/davalılar borca itiraz etmişlerdir.
Dava, İİK.nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemiyle, zorunlu trafik sigortacısı şirket tarafından, sigortalı araç sahibi ve sürücüsüne karşı açılmıştır. Dava temelinde, sigortalı aracın karıştığı kaza nedeniyle zarar gören üçüncü şahıslara sigortacı tarafından yapılan ödemenin rücuu istekli olup, "sigortalı araç sürücüsünün ağır kusurlu davranışı nedeniyle rizikonun sigorta teminatı dışında kaldığı" gerekçesine dayanmaktadır.
Davacı sigorta şirketi vekili, davalıların malik ve sürücüsü olduğu aracın, müvekkiline Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi ile sigortalı olduğunu, 2.2.1998 tarihinde sürücünün kırmızı ışıkta geçerek, ağır kusuru ile kazaya neden olduğunu, üçüncü araç sahibine müvekkilince poliçe limitinin ödendiğini, ödenen bu miktarın rücuan tahsili amacıyla davalılar hakkında yapılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, davalıların itirazlarının iptallerine, takibin devamına, davalıların %40 inkar tazminatına mahkumîyetine karar verilmesini istemiştir.
Davalı IETT vekili, kırmızı ışıkta geçmenin Zorunlu Mali Mesulîyet Sigortası Genel Şartlarının 4/a maddesi anlamında kastî hareket olmadığını, rücu şartlarının oluşmadığını, kırmızı ışıkta geçmenin dikkatsizlik, dalgınlık sonucu olduğunu, reeskont faizi ve inkar tazminatı istenemeyeceğini, davanın reddini savunmuştur.
Davalı Z... B..., davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece, davalı idarenin sürücüsünün, kırmızı ışığa aldırmadan hareket ederek sanki kasti yaparmışçasına diğer aracın geçiş yolunu tamamlamasına imkan bile tanımadan ona çarptığı; bu şekilde kasta yakın bir ağır kusurunun varlığını ortaya koyduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile takibin 250.000.000 TL üzerinden 13.7.1998 takip tarihinden itibaren reeskont faizi ile devamına, inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davalıların ayrı ayrı temyizi üzerine hüküm, özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçeyle bozulmuştur. Mahkemenin önceki kararda direnmeye ilişkin hükmü davalı İETT vekili tarafından temyize getirilmiştir.
Davalı idareye ait sigortalı araç sürücüsünün kırmızı ışıkta geçtiğinde ve bu nedenle kusurlu olduğunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık ise; davalı araç sürücüsünün rizikonun gerçekleşmesinde "ağır kusurlu" olup olmadığı, dolayısıyla bu şekilde gerçekleşen rizikonun sigorta teminatı dışında kalıp kalmadığı, noktasında toplanmaktadır.
Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında sigortacının sahip olduğu rücu hakkı (KTK.nun 95/2 maddesinde genel olarak düzenlemeye tabi tutulmuş olup, bu düzenlemeye göre, maddenin ilk fıkrasında belirtilen ve sigortacının tazminat yükümlülüğünü azaltılması ve kaldırılmasına ilişkin haller, sigortacı tarafından üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğinden sigortacı zarar görenin ödeme yaptıktan sonra sigorta sözleşmesine ve bu sözleşmeye ilişkin kanun hükümlerine göre tazminatın kaldırılmasını ve indirilmesini sağlayabileceği oranda kendi sigorta ettirenine rücu edecektir. Trafik ZMSS Poliçesi Genel Şartlarında yukarıda yazılı hususlar "zarar görenlerin haklarının saklı tutulması ve sigortacının işletene rücu hakkı" başlığı altında düzenlemeye tabi tutulmuştur.
Nitekim eldeki rücu davası da sigorta ettirenin sözleşmeye aykırı davranışının varlığı iddiasına dayalı olarak açılmış akdi ilişkiye dayanılmıştır.
Bu nedenledir ki, öncelikle taraflar arasındaki akdi ilişkinin irdelenmesinde yarar vardır.
İhlas Sigorta AŞ. tarafından 4021-22 070 74-222 00009123 nolu Karayolları Trafik Kanunu Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigorta Poliçesi ile davalı İETT'ye ait ikarus marka 1992 model 34 92-553 plakalı otobüsün Karayolları Trafik Kanunu'nun 91. maddesine tevfikan 31.12.1997, 21.34-31.12.1998, 21.34 arası 365 gün süreyle sigorta kapsamına alındığı akdi ilişkinin böylece kurulmuş olduğu poliçe kapsamından anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında akdi ilişkiyi düzenleyen sigorta poliçesi ve atıfta bulunduğu Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartlarının "Zarar Görenlerin Haklarının Saklı Tutulması Ve Sigortacının İşletene Rücu Hakkı" başlıklı 4. maddesi; "Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez. Ödemede bulunan sigortacı, sigorta sözleşmesine ve bu sözleşmeye ilişkin kanun hükümlerine göre, tazminatın kaldırılmasını veya azaltılmasını sağlayabileceği oranda sigorta ettirene rücu edebilir. Sigorta ettirene başlıca şu nedenlerle rücu edilir" hükmünü içermekte olup, rücu nedenlerinden birisi maddenin (a) bendinde "Tazminatı gerektiren olay, işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin kasdi bir hareketi veya ağır kusuru sonucunda meydana gelmiş ise" şeklinde ifade olunmuştur.
Görülmektedir ki, sigorta Genel Şartlarının 4/a maddesinde sigortalının veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin kasdi bir hareketi veya ağır kusuru sonucunda meydana gelmiş bir olay nedeniyle sigortacının zarar görene ödemek durumunda kaldığı meblağı kendi sigortalısına rücu edebileceği, hükme bağlanmıştır.
Bu hükümden, sigortacının sigortalayana rücu koşulunun, tazminata konu olayın kasti bir hareket veya ağır kusurla gerçekleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Eldeki davada da, ağır kusurun varlığına dayanılmaktadır. Hemen burada , kusur ve ağır kusur kavramları üzerinde durulmalıdır.
Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Genel kabul görmüş tanıma göre, kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır, kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.
Kusur kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır. Kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesidir. İhmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. Trafik kazaları, kural olarak, kusurun bu çeşidinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle de; motorlu araçların ortaya çıkardığı sorumluluklarda kusur denilince "ihmal türü" anlaşılmalıdır. Öğretide ve yargısal uygulamada yerleşik şekliyle sadece kusurun "ihmal türü" kusur sözcüğü ile ifade edilmekte, "kast türü" ise yine "kast" olarak anılmaktadır.
Motorlu araçların neden olduğu kazalardan doğan sorumluluklarda "kusur kavramı"nın önemli rolü bulunmaktadır. Kusur, objektif ve sübjektif olmak üzere iki yönlüdür. Kusurun sübjektif yönü; kusur ehliyetidir. Objektif yönü ise; hukuk düzeninin, somut olay için normatif nitelikte emredici bir davranış kuralları getirmesi halinde, bu kuralların kusurun belirlenmesinde, ölçü alınmasıdır. Belirli davranış kuralları getirilmemiş olması durumunda da özenin gösterilip gösterilmediğinin objektif ölçüye göre; yani ' kusurun objektifleştirilmesi ile belirlenmesidir.
Karayolları Trafik Kanununda ve Tüzüğünde, karayolundan yararlanan motorlu araç sürücüleri, yayalar ve hayvan güdücülerin hal ve hareketleri belli kurallara bağlanmıştır. Bu kurallar kusurun belirlenmesinde önemli bir unsur olup, bunlara aykırı davranış, sorumluluk hukuku açısından kusurlu davranış olarak kabul edilir. Trafik kuralları nitelik açısından iki grupta toplanır. Bunlardan ilkinde, karayolundan yararlanacakların davranış biçimi teknik ve objektif olarak tüm kapsamıyla belirlenip tanımlanmış ve objektif hukuk normu haline getirilmiştir. İkincisi ise karayolundan yararlananlara belli durum ve koşullarda özen yükleyen kurallardır. Ayrıca her kusur sorumluluk için mutlak bir değer ifade etmez. Zararın uygun sebebi olan ve zarar tehlikesi ihtimalini artıran kusurlar önemlidir.
Kusur, hukuki açıdan ağır, hafif ve orta olmak üzere bir ayrıma tabi tutularak derecelendirilmektedir. Kusurun derecelendirilmesinde ölçü, nitelik olmaktan çok niceliktir. Birinden diğerine geçiş, çoğu zaman takdir ve değerlendirmeye dayalıdır.
İşte bu noktada "ağır kusur" kavramı somut olayda bu kusurun varlığından söz edilip edilemeyeceği irdelenmelidir.
Ağır kusur, yargısal kararlarda "aynı durum ve koşullar altında her mantıklı insanın göstereceği en ilkel (basit) dikkat ve özenin gösterilmemesi" şeklinde tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla ağır kusurda; hal ve şartların yüklediği özen gösterme ve tedbir alma ödevlerine veya bir hareket tarzı emreden kurallara "tam bir aldırmazlık" söz konusudur. Ağır kusur, bağışlanması kesinlikle olanaksız olan irade eksikliği esasına dayanır.
Yukarıda da açıklandığı gibi, trafik kurallarının büyük çoğunluğu, karayolundan yararlanan sürücü ve yayalara belli durumlarda kesin alarak belirlenmiş ( objektif nitelikte bir hareket tarzı emreder. Bu kurallar karşısında kişinin bir takdir ve değerlendirme hakkı yoktur. Ne emredilmişse ona uymak zorunluluğu vardır; özenin ölçüsü kuralın kendisidir. Ancak, kusurun derecelendirilmesinde somut olayın özelliği de gözetilmelidir, belli bir hareket tarzını emreden mutlak nitelikteki bir trafik kuralı ihlal edilmesine rağmen, ağır kusur kavramından ayrılmak gerekebilir.
Yeri gelmişken davalı sürücünün kazaya neden olan eylemin niteliği açıklanmalıdır.
Karayolları Trafik Kanununun 47/b maddesiyle, aynı Kanunun 108/b maddesi sürücülerin Trafik işaretlerine uyması mükellefiyetini getirmiştir. Bu işaretlere uymama halinde sürücüler para cezasıyla cezalandırıldıkları gibi, bir kazaya sebep oldukları takdirde aynı yasanın 84/a maddesi gereğince olayda asli kusurlu sayılırlar.
Somut olayda; davacı araç sürücüsünün kırmızı ışıkta geçmekte asli kusurlu olduğu tartışmasızdır. Dosyaya ibraz edilen trafik kazası tespit tutanağından olayın gerçekleşme biçimine ilişkin olarak yapılan açıklamalara göre, davalı araç sürücüsünün kırmızı ışıkta durması gerekirken, durmadığı belirginse de; bunu sırf diğer (kırmızı ışık yandığında kavşakta olup olmadığı belli bulunmayan, ancak kırmızı ışıkta, geçilmesinden sonraki aşamada gerçekleşen çarpma anında kavşakta olduğu açık bulunan) araca çarparak ona zarar vermek kastıyla yaptığını gösteren hiçbir delil bulunmamaktadır. Eş söyleyişle anılan davalının, salt söz konusu araca çarpıp, ona zarar vermek amacıyla kırmızı ışıkta geçtiğine dair herhangi bir delil yoktur. Esasen, davacı da, açıklanan nitelikte bir kastın varlığını ileri sürmemiş, kasta yaklaşan ihmalden söz etmiştir. Hal böyle olunca, davalı sürücünün, sigortalı araca çarpmak ve bu şekilde ona zarar vermek amaç ve kastı ile kırmızı ışıkta geçtiğinin kabulüne hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, açıklanan eylemin, sadece bir ihmalden kaynaklandığı kabul edilmelidir. Açıklanan bu ihmal, Yasa anlamında bir asli kusuru gösterse de, ağır kusur anlamına gelmemektedir.
Karayolları Trafik Kanununun koyduğu kurallara uyulması zorunludur. Ancak bu kuralların her türlü ihlali, sürücünün, kasta yakın bir kusuru olduğunu göstermemektedir. Anılan Kanunun 84. maddesinde belirtilen asli kusur hallerinin hepsinin, aynı zamanda ağır kusur olarak nitelendirilmesini gerektiren bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Nitekim yukarıda açıklanan Genel Şartlar 4/a maddesinde de, asli kusurdan değil, ağır kusurun varlığından söz edilmiştir. Bu da asli kusuru aşan ağırlıkta bir kusurun arandığını göstermektedir, Kırmızı ışıkta geçmek bir dalgınlık sonucu olabileceği gibi, bir zamanlama hatasından da kaynaklanabilir. Dolayısıyla, sırf kırmızı ışıkta geçtiği için herhangi bir olayda asli kusurlu kabul edilmesi gereken bir sürücü, buna rağmen, o olayın kendi özel yapısı içerisinde ağır kusurlu kabul edilmeyebilir. Somut olay kendi özel yapısı çerçevesinde bir değerlendirmeye tabi tutulmaksızın, kırmızı ışıkta geçmenin her halükarda ağır kusur oluşturacağını kabul etmek, bu hal gibi kanunda asli kusur kapsamında düzenlenen diğer tüm halleri kapsayan rizikonun sigorta teminatı dışında bırakılması anlamına gelir ki, ne Kanunda ne de Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında böyle açık bir düzenlemeye yer verilmemiş; kısacası "asli kusur teminat dışıdır, tali kusur teminat kapsamındadır" gibi bir ayrıma gidilmemiştir. Asli kusurun varlığı teminat kapsamında kalabileceği gibi, sonucun gerçekleşme şekli ağır kusuru gösteriyorsa, tali kusur halinde dahi teminat dışında kalma söz konusu olabilir. İşte bu nedenle, Genel Şartların 4/a maddesindeki düzenlemede, sadece kişilerin kasti hareketleri veya ağır kusurları sonucunda meydana gelmiş olma olgusuna yer verilmiştir. Buradan çıkan sonuç, nitelikleri gereği rücu davalarında, her somut olayın kendi özelliği çerçevesinde değerlendirilmesinin gerektiğidir. Somut olayda da; davalı sürücünün kusurlu olmakla birlikte ağır kusurlu olduğunu kabule yeterli bir olgunun varlığından söz edilemez.
Açıklanan durum karşısında, olayda (ağır kusur) şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulü doğru görülmemiştir. Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 10.12.2003 gününde oy çokluğu ile karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY :
Dava İK.nun 67 . maddesine dayalı olarak açılmış olup; itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı İhlas Siğorta A.Ş. ile davalı İETT işletmesi Genel Müdürlüğü arasında yapılan "Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesi" uyarınca düzenlen ( 4021-2207074-22200009123 )numaralı poliçe ile sigortalının işleteni olduğu ( 34 92 553 ) plakalı sayılı otobüsünün 31.12.1997 -31.12.1998 tarihleri arasında 365 gün süreyle Karayolları Motorlu Araçlar zorunlu mali Sorumluluk Sigortası, davacı sigorta şirketince yapılmıştır.
Sigorta Sözleşmesi,Genel şartlarının4/a maddesi " Tazminatı gerektiren olay, işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin kasdi bir hareketi veya eğır kusuru sonucunda meydana gelmiş ise" hükmünü de içerdiğinden, bu sözleşmenin koşulların gerçekleşmesi durumunda, sigortacı, sigortalısına rücu edebilir. Davacı sigortacı da sigortalısının ağır kusurlu davranışını nedeniyle rizikonun teminatı dışında kaldığını ileri sürerek; kırmızı ışıkta sürücünün geçmesi sebebiyle oluşan Zaralı sonuçlu trafik olayında ) ve ayrıca zarara uğrayan üçüncü kişiye ödenen tazminatı sigortalısında istemiştir.
Genel olarak kusur, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanmasını içeren nitelendirilmesidir. Hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması, o davranışının belirli koşullar altına bireylerden beklenen ortalama hareket tarzına uygun olmamasından ileri gelir; bu hareket tarzından sapma kusur olarak anlatılır ( Prof.Tandoğan-Türk Mesuliyet Hukuk 1961 ) ve ayrıca Y.4.D.H.24.9.1984 T. 10.12.20031984/6027 E. Ve 1984/6856 sayılı kararı ).
İki tür kusur vardır: Bunlardan birisi kast, öteki ise ihmaldir. Kast hukuka aykırı eylemin sonuçlarıyla birlikte, bilerek ve isteyerek işlenmesidir ( Prof.Tuncunağ-Borçlar Hukuku Dersleri 1.Cilt- l965 ). Eylemi yapanın kasıtlı davranmış olduğunun söylenebilmesi için, bütün zararların önceden istenilmiş bulunması aranmaz ( Prof.Schwarz Borçlar Hukuk Dersleri, çeviren Bülent Davran ). İhmal yada taksir ise, kısaca hukuka aykırı eylemi yapanın, bunun önlenmesi ya da işlenmemesi için gerekli özeni göstermemesidir. ( Prof.Aybay Borçlar Hukuku Derleri ). Eylemi yapan, eylemin hukuka aykırı bir sonuç yaratacağını görebilmiş olmasına karşın Zaralı sonucun meydana gelmeyeceği ümidi ile sonucun önlenmek için gerekli iradi uğraşılarda bulunmaması durumunda bilinçli ihmal söz konusu olur. Bilinçli ihmal salt irade eksikliğidir. ( Prof. Tahir, Borçlar Hukuku, çevireni Cevat Edege 1953 ). Hemen vurgulamak gerekir ki, kusurun tartışılabilmesi için her şeyden önce özenin "beklenebilir" olması gerekir.
Özenin ölçüsüne gelince; Türk Özel Hukukunda baskın görüş,özenin ölçüsünün objektif ölçülerle belirlenmesi gerektiği yolundadır ( Y,4.H.D.20.ll.1980 T. 10.12.20031980/10380 E. Ve 1980/13359 K.Mustafa Reşit Karahasan, Tazminat Davaları 1976 ) Gerekli dikkat ve özenin göz önünde tutulup belirlenmelidir. Her insan kendi bilgi ve deney niteliklerini taşıyan bir kimseden genel görüş gereğince aranılan özeni göstermediği ölçüde kusurlu sayılacaktır. Kusurun belirlenmesinde doğru bir sonuca varılabilmesi için kural olarak şu yöntem izlenebilir: Öncelikle zararın oluştuğu alan içinde normal olarak yapılması gereken davranış ve çalışmaları, daha sonra da olay içinde sorumlu olduğu ileri sürülen kişinin gerçekleşen davranış ve tutumu belirlenerek; olması gerekenle gerçekleşen davranış ve tutum arasında bir fark varsa işte o zaman bir kusurun varlığından söz edebilecektir.
Bilindiği gibi, Karayolları trafik kurallarının büyük çoğunluğu, karayolundan yaralanan sürücü ve yayalar, kesin olarak belirlenmiş durumlarda objektif nitelikte hareket tarzı emrederler. Bu kurallar karşısında kişinin bir takdir ve değerlendirme hakkı yoktur. Ne emredilmişse ona uyma zorunluluğu vardır " Kırmızı ışıkta geçilemez " Kuralıda emredici niteliktedir. Gösterilecek özenin ölçüsü kuralın kendisidir. Somut olayda da tartışılan husus davacı Sigorta Şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası yaptırılan davalı sigortalı İETT Genel Müdürlüğüne alt ve şehir içi yolcu taşımacılığında kullanılan otobüs sürücüsünün kırmızı ışık yanarken geçmiş olmasının "ağır kusur" niteliğinde olup olmamasıdır.
Ağır kusurun tanımı nedir? Yargıtay 11.H.D.nin 12.10.1986 tarih, 1986/4357 Esasa ve 1986/4161 sayılı kararında; " ağır kusur, aynı durum ve koşullar altında her mantıklı insanın göstereceği en ilkel ( basit ) dikkat ve özenin gösterilmemesidir" şeklinde tanımlanmıştır. İsviçre Federal Mahkemesinin 02.05.1961 günlü kararında da ağır kusur işleyen kimse ise şu şekilde açıklanmaktadır. Aynı durumda bulunan her makul insanın aklına gelebilecek ilkel koruyucu tedbirleri almayı ihmal eden kimse, ağır Nitekim, hukuksal öğretide de ağır kusurun tanımı, az yukarıda açıklanan yargısal uygulamadaki tanıma uygun olarak yapılmaktadır ( Örneğin Prof. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuk 1961,Say,54:Prof. Eren,Fikret, Borçlar Hukuku Cilt2, İkinci Basım sayı:119 ).
Olağan yaşam kurallarına göre: ilkokula yeni başlayan bir çocuğun dahi " kırmızı ışıkta geçilmez", Kuralını ve genelde de bu kurala uyulmasının zorunlu olduğunu bildiği tartışmasız kabul edilmekteyken; insan nüfusu yoğun olan İstanbul'da , zor ve kalabalık trafik akışı içinde insan taşıyan İEET otobüslerinin görevinde uzman sayılan sürücülerin "kırmızı ışıkta" geçmiş olmasındaki kusurun "ağırlık" derecesi ne olabilir? Az yukarıda açıklandığı gibi, "kırmızı ışıkta geçilmez" kuralı, emredici nitelikte olup; bu kurala uymama, bir "ağır kusurlu" davranıştır. Çünkü, HAREKET TARZI EMREDEN bu kurala uymamış olmakla sürücü, tam bir aldırmazlık sergilemiştir. Bu kuralın ihlali, en ilkel ( basit ) bir dikkat ve özenin gösterilmediğinin kanıtı olup, kasta yakın derecede ağır kusurlu bir davranıştır. Hatta, haksız eylemi işleyenin zararlı bir sonuç doğması olasılığına karşı ilgisiz kalması, kasıtla bir tutulmaktadır. Çünkü sürücü, meydana gelecek sonuca aldırış etmemiştir ( Prof. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet,-Rafet Özdenur, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1987, sayfa 104 ). Varılan bu sonuca göre de, yanlar arasındaki sigorta sözleşmesinin 4/a maddesine göre sigortacının sigortalısına rücu hakkı doğmuş olduğunun kabulü gerekir.
Saptanan ve hukuksal durum bu olunca da, yerel mahkeme hükmü usul ve yasaya uygun olduğundan; sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy