(818 S. K. m. 362/3)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ordu Asliye 2.Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.07.2001 gün ve 2000/342-2001/327 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 16.05.2002 gün ve 2002/360-2600 sayılı ilamı ile; ( ...1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, alınan bilirkişi raporunda davalının hileli malzeme kullanması nedeniyle zararın oluştuğu açıklanmakla olayda BK.126/son maddesindeki 10 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanmasının gerekmesine göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Açılan ilk davada 4.191.894.000 TL. talep edilmiş ve fazla haklar saklı tutulmamıştır. İkinci davada istenen miktar ise ilk davanın konusunu teşkil eden ayıplı imalata ilişkindir. Bu nedenle eldeki ikinci davanın dinlenme imkanı bulunmadığından reddi yerine kabulü doğru olmamış, aynı mahkemenin 2001/304 Esasında verilen kararın bozulması gerekmiştir... ) gerekçesiyle önce davalı yararına bozulup, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine de aynı dairenin 21.11.2002 gün ve 4181-5423 sayılı ilamı ile; ( ...Dava ve birleştirilen dava ayıplı iş bedelinin tazmini istemiyle açılmış, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 16.5.2002 tarih 202/360-2600 sayılı ilamı ile, asıl dosyadaki istek yönünden verilen kararın onanmasına, birleştirilen 2001/304 E. sayılı dosyadaki istek yönünden verilen kabul kararının bozulmasına karar verilmiş, davacı tarafça karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur.
Dairemizin kısmi bozma ilamındaki bozma nedeni açılan ilk davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olmasıdır. Davacı tarafın başvurusu üzerine Ordu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/31 D.İş dosyasıyla 6.4.2000 tarihinde tespit yapılmış, bilirkişi 15.6.2000 tarihli raporunda ayıplı iş bedelini 4.191.894.975 lira olarak belirlemiştir. Bu miktarın 3.891.894.975 lirasını 575 m2 beyaz karo fayans işindeki ayıplı iş bedeli, 300.000.000 lirasını kapılardaki ayıplı iş bedeli oluşturmaktadır. Davacı tarafça ilk dava tespit dosyasındaki bilirkişi raporuna dayanılarak açılmıştır. Mahkemece 6.4.2001 tarihinde yapılan keşifte hazır bulunan Karadeniz Teknik Üniversitesi Mühendislik-Mimarlık Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden seçilen bilirkişiler raporlarında, beyaz karo fayans işindeki ayıplı iş miktarını 1828.37 m2, bedelini 13.855.291.831 lira olarak, kapılardaki ayıplı iş bedelini 8.052.799.878 lira olarak hesaplamışlardır. Kapılar yönünden tespit raporunda ayıplı iş bedeli maktuen 300.000.000 lira olarak belirlendiğinden, davacı tarafça da fazlaya ilişkin hak saklı tutulmadan tespit raporuna dayanılarak dava açıldığından, kapılardaki fazla ayıp miktarının tespit tarihinden sonra ortaya çıktığını belirleme imkanı olamayacağından, kapılara ilişkin karar düzeltme istemi yerinde görülmemiştir. Ancak beyaz karo fayanslardaki kabarma ve dökülmelerin tespit tarihinden sonrada devam ettiği anlaşılmıştır. Fayanslardaki kabarma ve dökülmeler gizli ayıp niteliğinde olduğundan önceden bilinmesi mümkün değildir. Tespit tarihinde sadece o tarihe kadar kabaran ve dökülen fayanslar belirlenip zarar hesaplanmıştır. Fayansların kabarma ve dökülmesi mahkemece yapılan keşif tarihine kadar 575 m2.'den 1828.37 m2.'ye çıkmıştır. Aradaki fark tespit tarihinden sonra kabaran ve dökülen fayansları göstermektedir. Bunun önceden bilinmesi mümkün değildir. Tespit ve ilk dava tarihinden sonra ortaya çıkan gizli ayıp söz konusu olduğundan, ilk davada fazlaya ilişkin bu hakkın saklı tutulması düşünülemez. Mahkemece fayanslardaki ayıplar nedeniyle birleştirilen dava yönünden verilen kabul kararının yerinde olduğu, kararın bu bölümünün yanlış değerlendirme sonucu bozulduğu, davacı tarafın karar düzeltme isteğinin bu yönden kabulünün gerektiği sonucuna varılmıştır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde ; Ordu Emniyet Müdürlüğü Polisevi inşaatının davalı tarafından tamamlanarak 3.12.1993 tarihinde geçici kabulü, 4.4.1997 tarihinde de kesin kabulünün yapıldığını, kesin kabul işleminden sonra binada bulunan banyo ve bazı diğer bölümlerinin seramiklerinin dökülmeye yüz tuttuğunu, harç ile seramiğin birbirini bıraktığını, en ufak darbede seramiklerin dökülmesinin söz konusu olduğunu, binanın bazı bölümlerinde iç sıva dökülmeleri ve kapılarda arazlar meydana geldiğini, bu durumu Ordu Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 2000/31 D.iş dosyasında tespit ettirdiklerini, 4.191.894.000 liralık zarar oluştuğunun belirlendiğini, davalıya Ordu Emniyet Müdürlüğünce bu hasarın giderilmesi için tebligat yapıldığını, ancak herhangi bir cevap verilmediğini, 2886 sayılı yasanın 87 maddesi doğrultusunda idare zararının giderilmesi için bu davanın açıldığını bildirerek, 4.191.894.000 liranın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, ve ek dava dilekçesinde de; 2000/342 esas sayılı dosyada açılan ilk davada alınan raporla zararın 21.908.091.709 TL olduğunun tespit edildiğini, talep ettikleri bu miktar dışında 17.716.197.000 TL nin davalıdan dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte alınmasını, iki dosyanın birleştirilmesini istemiştir. Davalı vekili 25.08.2000 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle, açılan davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kesin kabulden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, ihale edilen işin 30.12.1993 tarihinde bitirilerek ihtiyaç nedeniyle binaya taşınıldığını ve aradan 7 yıl geçtiğini, bu nedenle dava açılamayacağını, zamanaşımı süresinden sonra oluşan zarardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, eser sözleşmesinde işin kabulü ile kusurların bildirilmesinin BK.nun 362. maddesinde düzenlendiğini, müvekkilinin muhatabının valilik olduğunu, emniyet müdürlüğünün ihbar yapmaya yetkisinin olmadığını, iddiaların da yersiz olduğunu, malzemenin zamanın valisinin beğenisi ve Bayındırlık Müdürlüğünün nezareti ile temin edildiğini, inşaatın da kontrol altında yapıldığını, dökülmelerin malzemeden değil hor kullanmadan meydana geldiğini, 7 yıldır kullanılan yerin bakıma ihtiyacı olmasının normal olduğunu, gıyapta yapılan tespiti de kabul etmediklerini bildirerek, asıl davanın; 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, bu nedenle dava açılamayacağını, zamanaşımı süresinden sonra oluşan zarardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, iki rapor arasındaki mübayenetin giderilmesi gerektiğini ifadeyle de ek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkeme; "Dava istisna akdine ( eser sözleşmesine ) dayanan iş sahibinin açtığı tazminat davasıdır. Kesin kabul 04.04.1997 tarihinde yapılmış, inşaattaki gizli ayıplar için 5 yıllık zamanaşımı bu süreden başlamış, bilirkişiler raporlarında zararın gizli bozukluklardan kaynaklandığını belirtmişlerdir. Bu nedenlerle davacının davası yapılan keşif, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sübut bulmuş, kabulüne dair aşağıdaki kararın verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır." Gerekçesiyle; Mahkemenin 2000/342 esas sayılı dosyası ile açılan davanın kabulü ile, 4.191.894.000 TL.nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Mahkemenin 2001/304 sayılı dosyası ile açılan ve bu dosya ile birleştirilen davanın kabulü ile, 17.716.197.000 TL.nin davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile alınarak davacıya verilmesine, 2000/342 sayılı dosyada hüküm altına alınan miktar üzerinden dava tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesaplanan ve takdir olunan 76.690.000 TL nispi vekalet ücretinin ve bu dosya ile birleştirilen 2001/304 sayılı dosyasında hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan ve takdir olunan 90.210.000 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; yukarıda bozma ilamının 2.bendi gereğince birleşen 2001/304 Esas sayılı davada verilen hükmün davalı yararına bozulmasına karar vermiştir. Davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yüksek Özel Daire; davacı tarafın karar düzeltme isteğinin kısmen kabulü ile, Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/304 Esas sayılı birleştirilen dava dosyasında fayanslara ilişkin bozma bölümünün kaldırılmasına, kapılara ilişkin olarak ise "Kapılar yönünden tespit raporunda ayıplı iş bedeli maktuen 300.000.000 lira olarak belirlendiğinden, davacı tarafça da fazlaya ilişkin hak saklı tutulmadan tespit raporuna dayanılarak dava açıldığından, kapılardaki fazla ayıp miktarının tespit tarihinden sonra ortaya çıktığını belirleme imkanı olamayacağından, kapılara ilişkin karar düzeltme istemi yerinde görülmemiştir." Gerekçesiyle davacı yararına bozulmasına oybirliği ile karar vermiştir.
Yerel Mahkeme; tespit dosyası kapsamı ve yargılama sırasında yapılan bilirkişi incelemelerinden kapılardaki ayıp miktarının tespit tarihinden sonra ortaya çıktığının, ayrıca bu arızaların davalının kalitesiz malzeme kullanması sebebi ile oluşup %70'i ayıplı, hileli ve kusurlu imalat olarak kabulü gerektiğinin anlaşıldığını, belirterek önceki kararında direnmiş, her iki dosyada daha önce alınmasına karar verilen 166.900.000 lira nispi ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacı vekiline verilmesine hükmetmiştir. Direnme hükmünü davalı vekili esastan, davacı vekili vekalet ücretinden temyiz etmişlerdir.
1- Davalı vekilinin temyizi yönünden; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık ; Açılan ilk davada 4.191.894.000 TL. talep edilmiş, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmamış olmasına ve ikinci davada istenen miktarın ilk davanın konusunu teşkil eden ayıplı imalata ilişkin bulunmasına göre kapılar yönünden eldeki ikinci davanın dinlenme imkanının bulunup bulunmadığı, noktasındadır. İlkin davaya kadar olan gelişmeleri irdelemekte yarar vardır; Ordu Merkez Emniyet Müdürlüğü İnşaatı ( Polisevi ), 10.10.1990 tarihinde imzalanan sözleşme ile davalı müteahhit Hasan Yılmaz Özdemir'e, 1.900.000.000 TL keşif bedeli ve %15,21 eksiltme indirimi ile ihale edilmiştir. İş, 30.12.1993 tarihinde bitirilmiş, 12.02.1994 tarihinde Geçici Kabulü, 06.05.1996 tarihinde ise Kesin Kabulü yapılmıştır. Kesin Kabul işleminden sonra, binada bazı arazların ortaya çıktığı gerekçesiyle davacı taraf, binada, mahkeme aracılığı ile 06.04.2000 tarihinde tespit talebinde bulunmuş, Ordu Asliye 1.Hukuk Mahkemesinin 2000/31 D.iş sayılı dosyasında tespit aynı tarihte yapılmıştır. 15.06.2000 tarihli Tespit raporunda bilirkişiler; yatak odalarında, çamaşırhanelerde, katlarda bulunan genel bay ve bayan tuvaletlerinin duvar seramiklerinin yer yer kırıldığı, kabardığı ve koptuğunun belirlendiğini, taban döşeme seramiklerde herhangi bir hasarın olmadığını, bunun yanında kat hollerinde bulunan genel bay ve bayan tuvaletlerinin kabinlerinin de kapı kasalarının sağlam olmadığı ve çürüdüğünün tespit edildiğini, binanın zaman içinde zemine oturması, seramiklerin yapılması sırasında derz aralıklarının yeterli bırakılmaması vb. nedenlerle bu hasarların meydana geldiği, zarar gören seramiklerin 575 m2 olup, birim fiyat üzerinden 3.891.894.975 TL bedeli olduğu, WC kapılarının çürümesinden dolayı da 300.000.000 TL hasar olduğu, dökülen karo fayans duvarlar ve çürüyen kapılar için 2000 yılı fiyatlarıyla toplam 4.191.814.975 TL tutarında bozuk imalatın olduğu görüşünü bildirmişlerdir. Tespit zaptı, dilekçe, karar, rapor davalıya tebliğ edilmiş, 17.06.2000 tarihinde yapılan bu tebliğ üzerine davalı vekili; 07.07.2000 tarihli ( mahkemesince havale 12.07.2000 ) dilekçe ile rapora itiraz ederek bozulmaların bakımsızlıktan olduğunu, müvekkilinin kusuru olmadığını, raporu kabul etmediklerini bildirmiştir. Davacının ise yapılan bu tespite bir itirazı olmamıştır. Davacının açtığı ilk dava yaptırdığı bu tespite dayalı olup, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmamıştır. Tespit tarihinde binada bulunan fayanslar ve kapılardaki bozulmalar tespit raporunda belirlenmiş, davacı yan bu tespitlere karşı çıkmamıştır. Bozulma tespit edilen fayanslardaki kabarma ve dökülme olgusunun tespit tarihinden sonra da devam ettiği, gizli ayıp teşkil eden bu hususun önceden bilinemeyeceğinde kuşku yoktur. Bu, uyuşmazlık konusu olmaktan da çıkmıştır. Ne var ki uyuşmazlığa konu kapılarda tespit tarihinden sonra meydana gelen bozulmaların gizli ayıp niteliğinde olup olmadıklarının çözümü gerekmektedir. Yeri gelmişken gizli ayıp kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır: Gizli ayıp en basit tanımıyla ilk bakışta görülemeyen, muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplardır. Ayıplı iş vasıf eksikliğini ifade eder. BK.nun madde 362/3 fıkrası gereğince iş sahibinin gizli ayıbı öğrenir öğrenmez bunu yükleniciye bildirmesi gerekir. Bu bildirim şekle tabi değildir. İş sahibinin ayıbın sebeplerini, neden ileri geldiğini, teknik açıklamasını bildirmesine gerek yoktur. Ancak ayıbın ne olduğu, hangi kısımlarda belirdiğinin bildirilmesi gereklidir. Sadece eserin sözleşmeye uygun yapılmadığını bildirmek ayıp ihbarı anlamında kabul edilemez. Borçlar Kanununun 362/3. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. Eğer bu muayene bilirkişi aracılığıyla yapılmışsa ve karşı tarafa tebliğ olunmuşsa veya bu konuda dava açılmışsa bu husus ayıp bildiriminin yapıldığı anlamına gelmektedir. Bu genel açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde ; ek davaya konu edilen kapılar yönünden davacı yan ortaya çıkan ayıpları tespit ettirmiş, yapılan tespite itirazda da bulunmamıştır. Yapılan ilk tespitte ayıplı iş bedeli maktuen 300.000.000 lira olarak belirlenmiş, tespit edilen ayıpların devam eder nitelikte olduğuna, kullanılan malzemenin buna neden olabileceğine ilişkin bir belirleme de fayanslarda belirtildiği gibi yapılmamıştır. Davacının, tespit edilen ayıpların niteliği ya da miktarı yönünden tespite ve rapora itirazı da olmamıştır. Davacı taraf fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan itirazına da konu olmayan bu tespit raporuna dayanarak ilk davayı açmıştır. Dava devam ederken ek dava açmış tespit edilen dışında kapılarda daha fazla ayıp tespit edildiğini bildirerek talepte bulunmuştur. Oysa tespit edilen durum karşısında dosyada kapılardaki fazla ayıp miktarının tespit tarihinden sonra ortaya çıktığını, gizli ayıp niteliğinde bulunduğunu kabule yeterli delil bulunmamaktadır. Bu nedenle kapılar yönünden açılan ek davanın reddi gerektiği yönünde Özel daire bozma ilamına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Davalı vekilinin bu yöne ilişen temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararı bu yönden davalı yararına bozulmalıdır. 2- Davacı vekilinin temyizine gelince ; Mahkemece, vekalet ücretinin hüküm tarihindeki asgari ücret tarifesine göre davacı asil lehine hükmedilmesi gerekirken vekil lehine hükmedilmiş olması usul ve yasaya uygun bulunmamış, kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle ; 1- Yukarıda ( 1 ) maddede ve Özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının davalı vekiline geri verilmesine,
2- Yukarıda ( 2 ) maddede açıklanan nedenlerle davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu yönden davacı yararına BOZULMASINA, 08.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy