(506 S. K. m. 2, 6, 9, 79, 108)
Taraflar arasındaki "hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.06.2002 gün ve 2001/679-2002/247 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 03.10.2002 gün ve 2002/6651-7984 sayılı ilamı ile, ( ...Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin 506 Sayılı Yasanın 2. maddesinin belirlediği biçimde eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön özellikle Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 30.06.1999 gün ve 1999/21-549 Esas 1999/555 sayılı kararında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır.
Yapılacak iş, davacının çalıştığı işyerinin 506 Sayılı Yasa kapsamında bulunup bulunmadığı araştırılmak ve kendisi ile aynı dönemde birlikte çalışan ve SSK. dönem bordrolarında gösterilen kişilerin, bunlar olmadığı takdirde komşu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kişilerin bilgilerine başvurulmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, sigortalılığın başlangıç tarihinin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı O. Çetin B. vekili, davacının, davalılardan Kemal H.'ya ait işyerinde 506 sayılı yasa kapsamında çalışmak üzere 1.5.1975 tarihinde işe girdiğini, işveren davalı tarafından sigortalı işe ilk giriş bildirgesinin yasal süre içerisinde diğer davalı Kurum'a verildiğini, davalı kurumun davacıya sicil numarası tahsis ettiğini, ancak işveren tarafından aylık sigorta prim bildirgesi ile dönem bordrolarının verilmediğini ileri sürerek, davacının ilk sigortalılık başlangıcının 1.5.1975 olduğunun ve işyerinde asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı S.S.K. Başkanlığı vekili, 506 S.K.nun 2, 6 ve 9. maddeleri uyarınca, sigortalı olmak için, hizmet akdine dayalı bir çalışmanın bulunmasının şart olduğunu, fiili çalışmanın bulunmadığı hallerde sigortalılıktan söz edilemeyeceğini, işe giriş bildirgesinin tek başına çalışmanın varlığını göstermeyeceğini, o nedenle öncelikle, çalışmanın geçtiği dönemde davalı işyerinde sigorta prim bordrosunun davalı kuruma ibraz edilip edilmediğinin, sigortalı prim bordrosu düzenlenmiş ise, davacının bordrolarda adı bulunup bulunmadığının, ayrıca işyerinin 506 S.K. kapsamında olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini; davacının kurum kayıtlarında çalışmasının gözükmediğini, kurum kayıtlarının resmi belge niteliğinde olup, aksinin aynı değerde belgelerle ispatı gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Kemal H.'ya tebligat yapılamamış, hakkındaki dava takip edilmediğinden işlemden kaldırılmıştır.
Yerel mahkemece, davacının davalı Kemal H.'ya ait işyerinde 01.05.1975 tarihinde işe girdiğinin işe giriş bildirgesinin 29.05.1975 günü davalı Kuruma verildiğinin, ancak primlerin yatırılmadığının toplanan delillerden anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının anılan işyerinde işe başlama tarihinin 01.05.1975 olduğunun ve bu işyerinde bir gün süre ile asgari ücretle çalıştığının tespitine dair verilen karar, Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.
Davacıya ait 26.05.1975 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresi içerisinde verildiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza, 506 Sayılı Yasa'nın 108. maddesi uyarınca sigortalılık başlangıcı yönünden salt işe giriş bildirgesi verilmiş olmasının yeterli bulunmadığı, ayrıca Yasa'nın 2. maddesinde öngörülen şekilde fiili çalışmanın da aranması gerekeceği konusunda da Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık yoktur.
Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi, sigortalılıktan söz edilemez.
Uyuşmazlık, somut olayda, fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. O nedenle, burada, fiili çalışmanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi kanıt ve olguların bulunması gerektiği üzerinde durulmalıdır
Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 S.K.nun 79. maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edilebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 S.K.nun 79/8. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava, sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak, yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda, çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hakim, görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu davalarda da, işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, işyeri çalışanları saptanmalı ve sigortalının hangi işte ne kadar süre ile çalıştığı açıklanmalı, gereğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurularak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.06.1999 gün ve 1999/21-510-527; 30.06.1999 gün ve 1999/21-549-555 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Yerel mahkemece bu gerekçeye dayalı bozma kararına uyulması gerekirken, direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı S.S.K. Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 05.02.2003 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı davalıya ait hava alan inşaatı işyerinde 01.05.1975 tarihinde çalışmaya başladığını, işe giriş bildirgesinin verildiğini, ancak prim bildirgesinin verildiğinin belirlenemediğini, bu nedenle 01.05.1975 günü davalı işverene ait işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının ve sigortalılık başlangıç tarihinin 01.05.1975 olarak tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren davaya cevap vermemiş, SSK. İse davayı kabul etmediğini bildirmiştir.
Mahalli mahkeme davayı kabul etmiştir.
Davalı SSK.nun temyizi üzerine 21. Hukuk Dairesi "
davacının çalıştığı işyerinin 506 sayılı yasa kapsamında bulunup bulunmadığı araştırılarak ve kendisi ile aynı dönemde birlikte çalışan ve SSK. Dönem bordrolarında gösterilen kişilerin, bunlar olmadığı takdirde komşu işyerlerinin kayıtlarını geçmiş kişilerin bilgilerine başvurulmalı ve sorucuna göre karar vermek" gerektiği gerekçesi ile kararı bozmuştur.
Mahkeme toplaması mümkün delillerin toplandığını bozma gerekçelerinin yerinde olmadığını belirterek eski kararın da direnmiştir.
Davalı S.S.K.nun temyizi üzerine Hukuk Genel Kurul çoğunluğu özel dairenin bozma kararını yerinde bulunmuştur. Mahalli mahkeme, S.S.K'dan mevcut kayıtları celp etmiş, gösterilen ve işyerinde davacı ile birlikte çalıştıklarını açıklayan tanıkları dinlemiş, tanıklar davacının fiili çalışmasını ve iddiaları doğrulamışlardır.
Dosyaya celp edilen, davalı işverene ait işyerinden davacı adına düzenlenen davacının fotoğrafını davacı ve işverenin imzaları taşıyan 01.05.1975 tarihinde işe başlama ile ilgili sigortalı işe giriş bildirgesi yasal süresi içerisinde 29.05.1975 günü kurum kayıtlarına girmiştir.
S.S.K. İstanbul ihtiyarlık Sigorta Müdürlüğün den alınan 04.03.2002 gün 37638 sayılı cevabı yazı ve eki cetvellerden 1974 yıl 4 dönemden sunması ve 1975 yılı prim bordroların mevcut alındığı anlaşılmıştır.
Delil olarak çalışma tarihinde işyerinde çekildiği bildirilen davacıya ait bir fotoğraf ibraz edilmiş, dava tanıkları bu fotoğrafın işyerinde çekildiğini gerek bu fotoğrafın, gerekse iş giriş bildirgesindeki fotoğrafın davacıya ait olduğunu doğrulamışlardır.
Toplanan bu deliller karar vermeye yeterlidir.
21. Hukuk Dairesinin Hukuk Genel Kurulunca benimsenen bozma kararında araştırılması istenen hususların, bazılarının araştırılmasına gerek bulunmamakta, bazılarının tesbiti de imkansız görülmektedir.
Bozma kararında işyerinin kapsama alınıp alınmadığının tesbiti istenmektedir. Davacıya ait sigortalı ise giriş bildirgesinin verildiği tarihte işyerinin yasa kapsamına alındığı S.S.Kurumunca işyeri numarası verilmesinden ve 1974, 4 dönem öncesi pirim bildirgeleri verilmesinden belli olduğu gibi davalı S.S.K işyerinin yasa kapsamında bulunmadığını veya bildirmeye ve davaya konu tarihte işyerinin yasa kapsamından çıkarıldığını savunmuşlardır. Yasa kapsamında olduğu S.S.Kurumu kayıtlarından anlaşılan bir işyeri ile ilgili yasa kapsamında bulunup bulunmadığı araştırılmasının istenmesi dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Bozma kararında davacıyla aynı dönemde birlikte çalışan ve S.S.K dönem bordrolarında gösterilen kişilerin tanık olarak dinlenmesi istenmektedir. Kurumdan alınan cevabı yazıda davacının çalıştığı iddia olunan 1975 yılı Mayıs ayı dönem bordrosunun bulunmadığı ve verilmediği anlaşılan dönem bordrosundaki şahısların tesbiti de mümkün olmadığından bu yöndeki bozma yada katılmak mümkün değildir. Dinlenen ve yanlış beyanda bulundukları iddia edilip kanıtlanmayan tanıklarda davacı ile birlikte işyerinde çalıştıklarını doğrulayan kişilerdir.
Bozma kararında komşu işyeri kayıtlarına geçmiş kişilerinde bilgilerine başvurulması istenmektedir. Çalışılan işyeri kayıtları dahi 25 yıl ve işverenin saklama zorunluluğu geçtiğinden elde edilemediği nazara alındığından davacı ile ilişkisi olmayan, işyeri hava alanı inşaatı olduğu için mevcudiyeti dahi belli olmayan komşu işveren kayıtlarında geçmiş kişilerin resen tanık sıfatıyla dinlenmelerinin istenmesi, dosya içeriğine, gerçeklere ve HUMK. nun hükümlerine uygun düşmemektedir.
Mahalli mahkeme hakimi toplanması mümkün tüm yazılı kanıtları toplamış, gösterilen tanıkları dinleniş, yalan beyanda bulundukları iddia edilmeyen ve davacı ile birlikte çalıştıklarını açıklayan tanıklar iddiayı doğrulamışlar, bu delillere değer vererek davayı kabul etmiştir.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, toplanmayı mümkün olan ve mahalli mahkemece toplanan bu delillerle sonuca gitmesi, bu deliller davanın kabulü için yeterli görülmüyorsa, davanın reddedilmesi için temyiz istemini de nazara alarak mahalli mahkeme kararının esastan bozması gerekirdi.
Kanaatimizce mahalli mahkeme ve kararı dosya içeriğine Hukuk Genel Kurulunun 05.12.2001 gün, 2001/21-1057 Esas ve 2001/1094 Karar sayıl onama kararında ortaya konan prensiplere ve bu karar da belirtilen Yargıtay 10. ve 21. daire kararlarına uygun düştüğünden onanması görüşündeyiz
Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy