(1086 S. K. m. 185, 187/4) (818 S. K. m. 133/2) (6762 S. K. m. 662) (4721 S. K. m. 640, 701)
Dava: Taraflar arasındaki "maddi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 12.İş Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 28.11.2002 gün ve 2001/48 E- 2002/4381 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin 27.01.2003 gün ve 2003/139 - 398 sayılı ilamiyla; ( ...1- Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, davacı işçinin Garanti Bankası Ankara Bölge Müdürlüğü inşaatında inşaat işçisi olduğu inşaat işçisinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, 1995 yılı Ağustos-Eylül ücret bordrolarının davacının imzasını taşımadığı, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir.
Yapılacak iş, davacı işçinin inşaat işçisi olduğu ve inşaat işçisinin asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, meslek kuruluşu (İnşaat Mühendisleri Odası gibi) tarafından bildirilen ücret esas alınarak tazminatı yeniden hesaplamak ve kurum tarafından hüküm tarihine en yakın tarihe göre hesaplanan peşin sermaye değerini zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul öve yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, iş kazası sonucu maluliyet nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm özel dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Davacı, Ankara 8.İş Mahkemesine açtığı ( E:1996/115 ) dava ile 30.09.1995 tarihinde meydana gelen iş kazasında malul kaldığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000.000 maddi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiş, birleştirilen ( E:1999/2098 ) sayılı dosya ile de aynı hususları tekrar ederek, iş kazasında %61 oranında malul kaldığını, davalıların olayda %80 oranında kusurlu olduklarını ileri sürerek yine fazlaya ilişkin dava hakları saklı kalmak üzere 434.881.385 TL.'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, davacının asgari ücretten gelir elde ettiği, katsayı değişikliği dikkate alınarak %61 maluliyet ve %80 kusura göre gerçek zararının 16.173.632.629 TL. olduğu tespit edilmiştir. Davacı vekili 30.09.1999 tarihli celsede, bilirkişi raporuna bir diyeceği bulunmadığını bildirmiş, mahkemece taleple bağlı kılarak 10 milyon TL.'nın faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiş ve davalı AGE İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.'nin temyizi üzerine özel dairece, tazminat hesabı yapılırken hüküm tarihine en yakın tarihte yürürlükte olan veriler nazara alınarak bulunacak miktardan, hüküm tarihine en yakın tarihte ki katsayı ile sigortalıya bağlanan peşin sermaye değeri ile sosyal yardım zammı, saptanan zarardan düşülmek ve usulü kazanılmış hak da göz önünde tutulmak suretiyle karar verilmesi gerekçesiyle karar davalı yararına bozulmuştur.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak, yine asgari ücret kazancı üzerinden %61 maluliyet ve %80 kusur üzerinden davacının gerçek zararının 19.774.269.126 TL. olduğu SSK. peşin sermaye değeri ve Sosyal Yardım Zammının 22.814.911.16 TL. bulunduğu ve davacının zararı SSK. tarafından karşılandığından bir tazminat alacağının kalmadığı tespit edilmiştir. Bu rapor taraf vekillerine tebliğ edilmiş 29.06.2000 tarihinde taraf vekilleri duruşmaya gelmediklerinden dosyanın HUMK.409/1. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve 04.10.2000 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili, bu kez görülmekte olan davayı açarak, olayda işveren ve istihdam ettiği kişilerin sorumlu olduğuna Ankara 8.İş Mahkemesinin E:1996/115 sayılı ilamı ile karar verildiğini, müvekkilinin kalifiye eleman olduğu halde önceki davada zarar hesabının asgari ücretten yapıldığını ileri sürerek yine fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere 500.000.000 maddi tazminatın tahsilini talep etmiştir. Mahkeme, davacının olay tarihinde asgari ücretle çalıştığını dikkate alarak yerleşik Yargıtay uygulamasına uygun olarak zarar hesabı yaptırmış sonuç olarak %61 maluliyet ve %20 kusur üzerinden davacının gerçek zararının 39.691.021.931 TL. olduğu peşin sermaye değeri ve sosyal yardım zammına ait ödemelerin peşin sermaye değerini tespit etmiş, bu miktarın 54.997.816.947 TL. olduğu gerekçesi ile davacının zararı karşılandığından davanın reddine karar vermiş, hüküm özel dairece davacının sair temyiz itirazlarının reddine, davacının asgari ücretle çalışmayacağı gözönünde bulundurularak gerçek ücretinin meslek kuruluşlarından araştırılması gerekçesiyle bozulmuş, yerel mahkeme eski kararında direnmiştir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın, gerçek zarar hesabına esas alınacak ücretin ne olması gerektiği konusunda yoğunlaştığı anlaşılmaktadır.
İlke olarak hak sahibinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücret saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmak, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulmalı, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücret saptanmalıdır.
Somut olayda, davacının kanıt olarak dayandığı Ankara 8.İş Mahkemesinin dosyasında ( 1996/115 ve 1999/2098 ) bilirkişiler dosya içindeki vizite kağıdı ve SSK. belgelerine göre, davacının kazancının asgari ücret düzeyinde olduğunu ve daha sonra yürürlüğe giren asgari ücretleri dikkate alarak her yıl %10 arttırmak suretiyle hesap yapmış, davacı vekili 30.09.1999 tarihli celsede bu rapora itirazı olmadığını bildirmiş, mahkemece bu hesap tarzı göz önünde bulundurularak hüküm kurulduğu halde davacı, yerel mahkeme kararını temyiz etmemiş, davalı vekilinin temyizi üzere hüküm özel dairece 30.11.1999 günlü ilamla usulü kazanılmış hak da göz önünde bulundurularak davalı yararına bozulmuştur. Buradaki sorunun, açılmamış sayılmasına karar verilen dosyadaki kabullerin ve oradaki bozma kapsamının davalı yararına usuli kazanılmış hak teşkil edip etmediği noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
Değişen asgari ücretlerin, Toplu İş Sözleşmelerinin uygulanması kamu düzeni ile ilgili olduğundan tazminat hesabı yapılırken bunlardaki artışların kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Ancak işçinin olay tarihinde asgari ücret ile mi çalıştığı yoksa bunun üzerinde gelir mi elde ettiği hususu kamu düzeni ile ilgili olmadığından hakim bu hususu resen ( kendiliğinden ) araştıramaz. Esasen Özel Daire ile yerel mahkeme arasında bu hususta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nedenle ilk davada davacının tazminat hesabını asgari ücret üzerinden yapan bilirkişi raporlarına itiraz etmemesi ve bu raporlara dayanılarak yerel mahkemece kurulan hükmü temyiz etmemesi olgusu karşısında, bu raporlarda tespit edilen zarar kapsamı yönünden davalı yararına usuli kazanılmış hak doğmuştur. ( YHGK. 07.06.1985 E: 5/841 K:573 YKD. 1985/11 sayı s.1608-1609 ).
Bu durumda davalının temyizi ile oluşan 30.11.1999 tarihli Yargıtay bozma kararı ve yerel mahkemenin bu karara uyması ile "bozma kararı dışında kalan hususlar kesinleşmiş olup" davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. ( 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı R.G. 28.04.1959 gün sayı:10193 ). Bu ilke Kamu düzeni ile ilgili olup Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir.
Diğer taraftan dava açılmasının usul hukuku ve maddi hukuk bakımından sonuçları vardır ( HUMK 185, 187/4, BK. 133/2 TTK. 662, MK. 640, 701/II ). İlk dava açılmasıyla oluşan ikrar, kabul, usuli kazanılmış haklar, davalının temerrüde düşürülmesi gibi haklar davanın açılmamış sayılması sonucu hükümsüz kalmaz. ( Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı Cilt:IV s.4144,
Bu gerekçelerle doğru bulunan yerel mahkeme direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı ( 6.630.000 ) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 09.07.2003 gününde yapılan ikinci görüşmede onamada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy