Hukuk Genel Kurulu 2003/6-253 E., 2003/270 K.
ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASI 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 94 ] 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 121 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 642 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 644 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 648 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 698 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 703 ] 743 S. TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) [ Madde 588 ] 743 S. TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) [ Madde 627 ]"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "ortaklığın giderilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karşıyaka 1. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.9.2002 gün ve 2002/748-1041 sayılı kararın incelenmesi davalılardan Zeynep Ö. tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 28.11.2002 gün ve 2002/7358-7634 sayılı ilamı ile; (...Davacı vekili, davalılardan Zeyn K.'ın borcu nedeniyle aleyhine icra takibi yapıldığını, icra tetkik merciinden İcra İflas Kanununun 121. maddesi gereğince yetki belgesi aldıklarını, borçlunun miras bırakanına ait taşınmazların satış suretiyle ortaklığının giderilmesini istemiştir. Davalılara meşruhatlı davetiye ve dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davalılardan Zeynep Ö. taşınmazın satılmasını istemediğini, davanın reddini savunmuştur.
Paylaşma davaları, paylı ve elbirliği mülkiyetine konu mallarda paydaşlar ya da ortaklar arasındaki hukuki ilişkiyi sona erdiren, birlikte mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı yanlar için benzer sonuçlar doğuran davalardır. Dava açma yetkisi, paylı mülkiyette paydaşa, elbirliği mülkiyetinde ortağa aittir. Paydaşlardan veya ortaklardan biri yalnız başına dava açabileceği gibi birden fazla paydaş veya ortak da dava açabilir. Paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyetinin bir arada bulunması halinde paydaş veya ortaklardan biri veya bir kaçı dava açabilirler. Husumet de davacı dışında kalan paydaş veya ortaklara yöneltilir.
Türk Kanunu Medenisinin 588. maddesinde elbirliği mülkiyetine tabi mallarda bir ortağın hisselerini haczettiren alacaklının, hakimin ortak yerine kaim olarak, taksime iştirakini isteyebileceği hükmü yer almakta iken, 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununda, anılan maddenin karşılığı olan 648. maddesi, yukarıda belirtilen hallerde alacaklının, sulh hakiminden mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceği hükmünü getirmiştir. Yasanın gerekçesinde de vurgulandığı gibi eski metinde hakimin mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceği belirtilmiştir. Ancak hakim, mirasçılar uyuşmadığı zaman paylaştırmayı gerçekleştirmekle de görevlidir. Aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi hem de mirasçılardan biri yerine onun (dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm değildir. Bu sebeple maddede, sulh hakiminden koşullar gerçekleştiğinde paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenebileceği kabul edilmiştir.
Yeni yasal düzenlenme karşısında elbirliği mülkiyetine, elbirliği mülkiyeti ile birlikte paylı mülkiyete tabi mallarda borçlu mirasçının alacaklısı olan kişinin, paylaştırma davası açabilmesi için alacaklı veya borçlunun yararlarını da korumak amacı ile Medeni Kanunun 648. maddesi gereğince kayyım atanması istemesi, kayyım atandığında davanın kayyım tarafından açılıp kayyım huzuru ile davaya devam edilmesi gerekir. Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır...... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılardan Zeynep Ö.
HGK KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, alacaklı tarafından mirasçılar aleyhine açılan ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir.
Davacı, borçlu aleyhine icra takibine giriştiklerini haciz kararı verildiğini tetkik merciince kendisine ortaklığın giderilmesi davası açmak üzere yetki verildiğini belirterek davalıların murisleri adına kayıtlı payların satış yoluyla giderilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan Zeynep Ö. duruşmaya katılmış ve taşınmazların satılmasını istemediğini belirtmiştir.
Mahkemece, yürütülen icra takibi ile davalı Zeyn K.'ın borcu bulunduğu ve aynen paylaşmanın olanaklı olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile taşınmazların satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine dair verilen karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Burada yeri gelmişken öncelikle, yasaların yürürlükten kalkma usulünden de bahsetmekte yarar vardır. Yürürlüğe giren bir yasa, hangi yasaların, yada yasanın hangi maddelerinin yürürlükten kaldırıldığını açıkça belirtebilir. Örneğin 1/1/2002 tarihinde 4721 sayılı Türk Medeni Yasası yürürlüğe girince bu yasanın 1028. maddesi gereği 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi yürürlükten kaldırılmış, aynı şekilde 4722 sayılı Türk Medeni Yasası'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa 01/01/2002 tarihinde yürürlüğe girince, yasanın 23. maddesi gereğince 29/5/1926 tarihli ve 864 sayılı Kanunu Medenisinin Sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanun Yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun gibi yeni çıkan yasa eski yasa hakkında, "bu yasaya aykırı olan hükümler yürürlükten kaldırılmıştır." Diyebilir. Bu durumda ise zımni ilga (üstü kapalı yürürlükten kaldırma) söz konusu olur. Bir yasanın değiştirilmesi suretiyle yürürlükten kaldırılması olanağı vardır. Örneğin, Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 1488 sayılı Yasa, burada sözü edilen maddeleri yürürlükten kaldırmış ve kendisi o maddelerin yerine geçmiştir. Yasalar, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile de, yürürlükten kalkabilir.
Üzerinde durulması gereken diğer konu, çatışan yasa hükümleri varsa nasıl bir yol izlenmesi gerektiği hususudur. Bu konuda ikili bir ayrım yapılması gereklidir. İlk olarak, açıkça kaldırılmamış iki yasa arasında çatışma olması halidir. Yasaların genel yada özel nitelikli yasa olmasına göre konu ayrılır. İki genel yada iki özel yasa karşılaştığında, yani bunların bütün hükümleri birbiriyle çatıştığı takdirde ana kural yeni yasanın eski yasaya üstün tutulmasıdır.
Bir genel yasa ile bir özel yasa karşılaşabilirler. Bu takdirde, sonra çıkan yasa özel nitelikli yasa ise, bu özel yasa üstün tutulur. Buna karşılık, genel yasanın tarihi daha sonra olup da özel yasanın tarihi daha eski bulunduğu takdirde, yasa koyucunun takip ettiği amaç araştırılmalı ve ona göre yeni yasanın eski yasayı yürürlükten kaldırıp kaldırmadığına karar verilmelidir.
İkinci olarak, birisi yürürlükten kalkan iki yasanın bazı hükümleri arasında çatışma varsa, ana kural gereği yeni olay ve ilişkilere dayalı olarak açılan davalara yeni yasa, eski olay ve ilişkilere dayalı olarak açılan davalara eski yasa uygulanmalıdır (Prof. Dr. Necip Bilge Hukuk Başlangıcı Dersleri İstanbul 1985 sayfa 243).
Öte yandan ortaklığın giderilmesi davaları, paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallar ile haklarda, paydaş yada ortaklar arasında yürürlükte olan tapulu mülkiyet ilişkisini sona erdirip bireysel mülkiyete geçişi sağlayan iki taraflı (axio dubless), yanlar için benzer sonuçlar doğuran davalardır. Davalı da davacı gibi aynı haklara sahiptir. Bu nedenle davacının satış suretiyle paylaşma istemesi, davalının aynen paylaşma istemesine engel oluşturmaz. Aynen taksim kararları kesinleşince, her bir paydaşa isabet eden kısmı üzerinde o paydaşın bireysel mülkiyet hakkı doğmuş olur.
Bu tür davalarda, davayı ortak yada paydaşlardan biri yada bir kaçı diğer ortak yada paydaşlara karşı açar. Davada bütün paydaş veya ortakların yer alması zorunludur. Yukarıda açıklandığı üzere dava hakkı kural olarak malik olan paydaş yada elbirliği ortağına aittir.
Bu kuralın istisnası alacaklı durumunda olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerinin dava açabilmeleridir. Mirasçılardan birinden alacağı olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi bu alacağın tahsili amacıyla, terekeye dahil bulunan taşınır veya taşınmaz malların, paylaşma yada satış suretiyle ortaklığın giderilmesi için dava açabilir. Böyle bir durumda davanın açılabilmesi için;borçlu mirasçının hakkının elbirliği mülkiyetine konu olması, borçlu mirasçı aleyhine bir icra takibi yapılmış olması ve takibin sonuçsuz kalması gereklidir.
Dava açıldıktan sonra mahkeme, öncelikle aynen bölüştürülmenin mümkün olup olmadığını araştırır. Aynen bölünme mümkün ise, o şekilde bölünme yapar, olanak yoksa satışa karar verir ve satış bedelini payları oranında paydaşlara dağıtır. Bu haliyle dava iki safhadan oluşur. İlki paydaşlar arasındaki hukuksal ilişkinin aynen bölme ve satım kararı ile son verilmesi yolu ile paylaşma safhasıdır. Aynen Bölünmesi mümkün ise, bölünen parçaların paydaşlara tahsisi yapılır. Bu durumda dava konusu olan taşınmaza, yapılan ifraza göre yeni tapu oluşturulur. Borçlu mirasçıya düşen kısım onun adına tapuya tescil ettirilir; alacaklı onu sattırarak alacağına kavuşur.
Aynen bölünme mümkün olmadığı takdirde satış kararı verilir. Hükmün kesinleşmesi ile satış memurundan infazı istenir. Mahkeme satış kararı verirken satışın ne şekilde yapılacağını hüküm fıkrasında göstermek zorundadır. Aksi bozma nedenidir. Dolayısıyla satışın ne şekilde yapılacağı konusunda kararda bir belirsizlik olmayacaktır. Satış sonunda elde edilen bedelden alacaklının alacağının tahsili yoluna gidilir.
Paylaşma istemi başlığını taşıyan Medeni Kanunun 642. maddesi, mirasçılardan her biri sözleşme veya yasa gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü olmadıkça, her zaman, mirasın paylaşılmasını isteyebilir. Paylı mülkiyetin sona ermesini düzenleyen ve paylaşma istemi başlığını ihtiva eden 698. maddesi ise; "hukuki bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle, paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşların her biri malın paylaşılmasını isteyebilir" hükmüne yer vermiştir. Aynı yasanın 703/son maddesi de; "elbirliği mülkiyetinde paylaşma, aksine hüküm bulunmadıkça paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılır" kuralını öngörür. Yasanın 644. maddesi de açıkça paylaşma davasından söz eder. 743 sayılı Kanunu Medeninin 627. maddesinin kenar başlığında "Taksim davasından" söz edilirken, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 698. maddesinin başlığı ise, paylaşma istemi şeklinde kaleme alınmıştır. Yeni yasada "dava" sözcüğü yerine istem sözcüğü yazılmıştır. İstem sözcüğü davayı da içine alır.
Bu yasal düzenlemeden anlaşılacağı üzere paylaşma isteme hakkı kural olarak paylı mülkiyette paydaşa, elbirliği mülkiyetinde ise mirasçıya tanınmıştır. Malik olmayan kimseye paylaşma isteme ve paylaşmaya katılma hakkı tanınmamıştır. Örneğin 743 sayılı Kanunu Medeninin 612, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 677. maddeleri miras payının temliki konusunda üçüncü kişi ile sözleşme yapma imkanı vermesine karşın, bu kimseye paylaşmaya katılma yetkisi vermemektedir.
Borçlunun bir mirasçı makamına kaim olması başlığını taşıyan 743 sayılı Medeni Kanunun 588. maddesinde, bir mirasçıya düşen hisseyi devralan haczeden yahut mirasçı aleyhine borcunu ödemekten aciz belgesi alan alacaklı, hakimin mirasçı yerine geçerek (kaim olarak) paylaşmaya katılmasını isteyebileceği açıklanmıştır. Taksime iştirak mirasın paylaşılmasını (davayı) isteme hakkını da kapsar.
01.01.2002 tarihin de yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 648. maddesi paylaşmaya kayyımın katılması başlığını taşımakta olup, açılmış bir mirasta bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan yada elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklının, sulh hakiminden, bu mirasçının payını temsilen paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceği açıklanmıştır.
Yasanın gerekçesinde; 743 sayılı Kanunun 588. maddesinde hakimin, mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceğinden belirtildiği, mirasçılar uyuşamadığı zaman ise paylaştırmayı gerçekleştirmek ile de görevli olduğu, aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi, hem de mirasçılardan biri yerine onun(dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaşmaya katılmasının uygun bir çözüm olmadığı, bu nedenle, Sulh Hakiminden, maddedeki koşullar gerçekleştiğinde, paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenmesi gerektiği kuralı konulmuştur.
4721 sayılı Kanunun 648. maddesiyle yeni getirilen düzenleme ile Hakimin mirasçı yerine paylaşmaya iştiraki uygun görülmeyerek, alacaklıya Sulh Hakiminden bu mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanması yoluyla davanın görülmesi sistemi benimsenmiştir. Bunda güdülen amaç, madde gerekçesinde açıklandığı üzere; Hakimin hem paylaştırmayı, gerçekleştirmesi hem de mirasçı yerine geçmesi uygun görülmediğinden alacaklının ve borçlunun menfaatlerinin dengelenmesidir.
Yukarıda değinildiği gibi iştirak halinde mülkiyette pay söz konusu olmadığından her ortak malın tamamı üzerinde diğer ortaklarla birlikte mülkiyet hakkına sahiptir. Bununla beraber, iştirak halinde mülkiyette de ortakların bir katılma payı veya hakkından bahsetmek mümkündür. Ortakların, ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye sonucuna (tasfiye payına) iştirak hakkına "katılma payı" denir.
Bu genel açıklamadan sonra borçlu mirasçıya düşen taşınmazdaki payın cebri icra yolu ile satışının mümkün olup olmadığının da çözümlenmesi gerekir. İİK.nun 94 ve 121. maddelerinde Medeni Kanunu'nun kabul ettiği kurallara uygun hükümler kabul edilmiştir. 94 maddeye göre "ortaklardan birinin alacaklısı, yalnız borçlu ortaklığın katılma hakkını, yani tasfiye sonucunu haczettirebilir." Bunun için de borçlu ortağın alacaklısı, ortaklığın sona erip tasfiye edilerek borçlu ortağa düşecek tasfiye payının haczini isteyebilir. 121 maddeye göre de "tasfiye edilmemiş bir miras hissesinin haczi üzerine icra memuru satışın ne şekilde yapılacağını Tetkik Merciinden sorar". Maddedeki (açık arttırma ile satışa karar verebilir) şeklindeki hükmün MK.la kabul edilmiş olan "pay satışının mümkün olmadığı" kuralını ortadan kaldıran bir hüküm niteliğinde değildir. Maddede mahcuzlar üzerindeki iştirak halindeki mülkiyet münasebetine son verilmesini sağlamak için takip alacaklısına şuyuu'nun giderilmesi davası açması yetkisini verir. Açılacak davanın sonuna kadar icra müdürü bir işlem yapamayacak, bu dava sonucunda borçluya belirli bir mal isabet etmiş ise bu mal satılarak alacaklının hakkı verilecektir. (14.4.1943 gün E:1940/48 K:1943/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)
Böylece elbirliği mülkiyetine tabi bir malda payı bulunan borçludan alacaklı olan kişi, anlatıldığı şekilde İcra Tetkik Merciinden alacağı yetkiye dayanarak borçlunun da içinde bulunacağı tüm elbirliği ortaklarına karşı dava açıp bu davayı sonuçlandıracaktır. Buradaki dava açmak hakkı hakime ya da başka bir kişiye tanınmamış, yalnızca mirasçıya ya da Tetkik Merciinden ortaklığın giderilmesi davasını açma yetkisini alan alacaklıya tanınmıştır.
Öyleyse,4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 648 maddesi ile alacaklıya yeni tanınan imkan, borçlu mirasçının payının temsilcisi olarak bir kayyım atanmasını isteyebilmesi hususudur.
Genel Kuruldaki görüşmeler sırasında ortaklığın giderilmesi davasının kimin tarafından açılacağı konusu da tartışılmıştır.
İİK. 94, 121, Türk Medeni Kanunu'nun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, paylaşma davasının 4721 sayılı yasada yazılı "açılmış mirasta, bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklının açacağı açıktır. Maddede açıkça paylaşmaya katılmaktan söz edilmiştir. Borçlu borcunu ödemekte temerrüt halindedir. Borcunu ödemediği için Kanun özel bir yöntem benimseyerek ve borçlunun kendi aleyhine dava açmayacağını düşünerek alacaklıya dava açma hakkını vermiştir. Yasa uyarınca atanacak kayyım da elbette tarafların haklarının denkleştirilmesi için alacaklının kendisine başvurması üzerine paylaştırma davası açabilecektir. Ancak Yasa koyucunun bu davayı sadece atanan kayyımın açacağını kabul ettiğini ileri sürmenin mevcut yasal düzenleme karşısında mümkün olmadığı açıktır.
Görüldüğü gibi eski yasanın 588. maddesi ile yeni yasanın 648. maddesi sanıldığı gibi temelde bir farklılık arzetmemektedir. Yasalardaki durum (İİK. 94 ve 121) aynen korunmakta, eski 588 den farklı olarak eskiden ortaklığın giderilmesi davasında hakim, mirasçı yerine geçerek (kaim olarak) paylaşmaya katılırken, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 648 maddesi hakimi bu katılmanın dışında bırakmakta, hakimin yerine özel duruma münhasır olmak üzere mirasçının payını temsilen paylaşmaya katılmak üzere bir kayyımın atanacağını öngörmektedir.
Burada sözü edilen kayyımlık (Yasal Danışmanlık), temsilci kayyımlığı, belirli bir işin (somut olayda paylaşma davasında borçlu mirasçının payının temsilcisi olarak atanacağı için) bu tür kayyımlığa "temsilci kayyımlığı" denilmektedir. (Prof. Dr. Aydın Zevkliler, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç hükümleri, Kişiler Hukuku 1989 s. 1037). Atanan Kayyım paylaşma davasında, borçlunun yararına en uygun çözümün belirlenmesi ve bununla birlikte alacaklının alacağına en kısa zamanda kavuşması konusunda üzerine düşen görevi yapacağı açıktır. Öte yandan yasanın bir amacıda; tarafların iradesine üstünlük tanıyarak öncelikle iradi paylaşma yollarını denemektir. Bu amaçla kayyım, borçlu dışındaki diğer mirasçılarla anlaşıp rızaya dayalı paylaşmayı gerçekleştirebilir.
Bu açıklamaların ışığında somut olayı incelediğimizde;Davacı alacaklı borçlu mirasçı aleyhine Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğünün 2001/8543 sayılı dosyası ile icra takibine girişmiş, borçlunun mallarını haczettirmiş ancak, üzerine haciz konulan gayrimenkulun elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olması ve satılamaması nedeniyle satışın nasıl yapılması gerektiği konusunda bir karar verilmek üzere dosya İİK.nun 121. maddesi gereğince İcra Tetkik Merciine gönderilmiştir. İcra Tetkik Mercii yanlara tebligat yapmış, gelenleri dinledikten sonra, İİK.nun 121. maddesi gereğince "alacaklıya taksim yada ortaklığın giderilmesi davası açmak üzere" yetki ve süre verilmiştir. Davacı da bu yetkiye dayanarak eldeki davayı açmıştır.
Dava, 31.5.2002 tarihinde açılmış olup, somut olayda 4721 sayılı Yasanın 648. maddesi uygulanacağından, davacı-alacaklıya Sulh Hukuk Mahkemesinden borçlu mirasçının payı için bir kayyım atanmasının sağlanması için uygun süreler verilmeli, kayyım atandığında bununda davaya katılmasıyla yargılamaya devam edilmeli, gerekirse kayyımında önerilerini alarak tüm taraflar yararına en uygun çözüm yolu bulunmalı, böylece ortaklığın aynen yada satış yolu ile giderilmesine karar verilmelidir.
Mahkemece yukarıda açıklanan biçimde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmadığından direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalılardan Zeynep Ö.'ün temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 2.4.2003 gününde, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
1926 yılında kabul edilen Türk Kanunu Medenisinin 588. maddesi "Mahkemenin borçlu bir mirasçı yerine kaim olması" başlığı ile "Bir mirasçıya düşen hisseyi temellük veya haczeden yahut o mirasçı aleyhine borcunu ödemekten acze dair icra vesikası istihsal eyleyen alacaklı, hakimin, mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirakini isteyebilir" şeklinde idi.
Bu maddeyi karşılayan İsviçre Medeni Kanunun 609. maddesi iki fıkradan oluşmaktadır. Çeviri yoluyla 609. maddenin birinci fıkrası alınmıştır. İkinci fıkra kantonal sistemle ilgili olduğundan alınmamıştır.
"588. madde, mahkemenin, mirasın taksiminde borçlu bir mirasçının yerine geçeceği şeklindedir. Bir çok durumlarda uygulama imkanı olmayan bir kuraldır. Mirasın taksimini yapan mahkeme, mirasçılardan birinin yerine nasıl geçer, geçse de çıkan anlaşmazlıklarda onun yerine nasıl davacı ve davalı olabilir? İsviçre'de miras işleminde yetkili ve görevli özel bir teşkilat bulunduğundan, orada selahiyetli memur terimi yerine, bir çok başka maddelerde de olduğu gibi mahkeme denilmiştir. Böylece İsviçre teşkilatının bünyesine göre tabii olan bu kural bizim teşkilatımıza göre işlemez bir kural olmuştur." 1971 yılında hazırlanan M.K.'nun ön tasarının komisyonun gerekçesinden alınan bu ifadelerden de anlaşılacağı gibi 588. madde çevrilirken mehaz kanunla bu farklılık oluşmuştur.
HUMK.nun 569/II. maddesine göre ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davalarında, dava, paydaşlardan biri tarafından, diğerlerine karşı açılır. Kural bu olmakla beraber, uygulamada elbirliği mülkiyetine konu mallarda, ortağın hissesini haczettiren alacaklının da bu davayı açması kabul edilmiştir. Alacaklının bu davayı açmasının yasal dayanağı da Medeni Kanunun 588. maddesi, 14.04.1943 gün, 48/15 sayılı inançları birleştirme kararı ve İ.İ.K.'nun 121. maddesi idi. Elbirliği mülkiyetine konu malda ortak (hissedar) olan borçlunun alacaklısı, icra takibi yaparak haciz safhasına gelince, İcra memuru yapacağı işlemi İcra Tetkik Mercii Hakiminden sormakta, İcra Tetkik Mercii Hakimin de İ.İ.K, 121. maddesinin son fıkrasındaki "iktiza eden diğer tedbirler" cümlesinden olarak alacaklıya ortaklığın giderilmesi izni verilerek, dava açması sağlanmakta idi.
01.01.2002'de yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu ile 588. maddenin karşılığı olan 648. madde "paylaşmaya kayyımın katılması" başlığı ile "açılmış mirasta bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemekten aciz belgesi bulunan alacaklı, sulh hakiminden bu mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebilir" hükmünü getirmiştir. Yasanın gerekçesinde; eski metinde hakimin mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceği belirtilmiştir. Ancak hakim, mirasçılar uyuşmadığı zaman paylaştırmayı gerçekleştirmekle de görevlidir. Aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi hem de mirasçılardan biri yerine onun (dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm değildir. Bu sebeple maddede, sulh hakiminden koşullar gerçekleştiğinde paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenebileceği kabul edilmiştir" denilmektedir.
Bu açıklamalardan da görüldüğü gibi eski yasanın 588. maddesi ile yeni yasanın 648. maddesi farklılık arzetmektedir. Bu farklılık alacaklı tarafından borçlunun yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenebilmesidir.
Hal böyle olunca, atanacak kayyımın isteğe bağlı olup olmadığı ile atandıktan sonra ortaklığın giderilmesi davasını bu kayyımın açıp açamayacağı soruları gündeme gelmektedir.
Eski yasanın 1926'daki çevirisi, çevirideki farklılık dikkate alınmadan 01.01.2002 tarihinde yeni şekliyle yürürlüğe girmesi karşısında bu soruları cevaplandırmak mümkündür.
Yasa koyucu 648. madde ile paylaşmadan Hakime iki görev vermektedir. Bunlardan biri (mirasçı yerine paylaşmaya katılmak), diğeri de asli görevi olan (paylaşmayı yapmaktır.) Aynı hakimin hem paylaşmayı gerçekleştirmesi hem de borçlu (mirasçılardan biri ) yerine paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm değildir. Bunun için hakimin paylaşmaya katılmak görevi için kayyım tayin edilecektir. Bu ise ihtiyari olamaz. O nedenle bu gibi hallerde koşullar oluştuğunda alacaklı talebi ile borçlu yerine kayyım tayini zorunludur.
Kayyım tayin edilince, bu kayyımın borçlunun ve alacaklının yararlarını korumak amacı ile paylaşma isteminde bulunması gerekecektir. 698. maddesi gerekçesinde de belirtildiği gibi paylaşma istemi davayı da içine alan geniş bir ifadedir. Bu nedenle atanacak kayyımın ortaklığın giderilmesi davası açması gerekir.
Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunun kararının sonucu olan bozma kısmı hariç, diğer kısımlarına katılamıyoruz. Bu sebeplerle yerel mahkeme hükmü bozulmalıdır.