(1086 S. K. m. 275) (2004 S. K. m. 72)
Dava: Taraflar arasındaki "menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İstanbul Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 27.04.2000 gün ve 1999/587-2000/286 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, önce onanıp, davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine de;
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 20.02.2001 gün ve 833-1716 sayılı ilamı ile;
(.....Dava, menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı vekili, 4.8.1999 günlü fatura ile normal konuşma ücreti dışında çeşitli borçlar adı altında 466.036.220 lira talep edildiğini, bunun keyfi ve mesnetsiz olduğunu ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini ve %40 inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı vekili ise 2429986 nolu telefon abonesi Sinan A.'ın şikayeti üzerine inceleme yapıldığını, telefon hattının alt kat komşusu olan davacının evinin duvarından geçtiği ve sıva altında soyulmuş olduğunun belirlendiğini böylece davacının 2429986 nolu telefon hattına kaçak olarak girip 8.12.1998 ila 23.1.1999 tarihleri arasında 225 adet milletler arası arama yaptığının anlaşıldığının ve bedelinin davacıya ait faturaya dahil edildiğini davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu savunmuştur.
Mahkemece davalı idarenin olay yerinde tutmuş olduğu tutanağın tek taraflı olup davacının söz konusu telefonla konuştuğunu göstermeyeceği, davacının konuştuğu iddia edilen tarihlerde iş yerinde çalıştığı, bu telefonla telefon abonesinin konuşmadığının da kesin olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının üst kat komşusu olan Sinan A. ve İsmail G.'ün konuşmalarının karıştığı yolundaki şikayeti üzerine davacının evinde inceleme yapıldığı pirizin ayrıldığı ve 2429986 nolu telefona ait iç tesisat telinin soyularak uçlarının açık bir şekilde açıkta bulunduğu görülmüş ve 11.5.1999 günlü tutanak düzenlenmiştir. Bu tutanak yerel mahkeme kararının gerekçesinde ifade edildiği gibi tek taraflı olmayıp davacının babası ve 2716417 nolu telefon abonesi olan Enver Ö. tarafından da imzalanmıştır.
Daha sonra yine mahallinde düzenlenen 8.9.1999 günlü tutanak da önceki tutanağı teyit etmektedir. Bu durumda 225 adet milletlerarası telefon görüşmesi yapılan 2429986 nolu telefon hattına davacının evinden girildiğinin kabulü gerekir. Dava konusu telefon görüşmelerinin yapıldığı saatlerde davacının, işyeri çizelgesine göre işyerinde olup olmadığı, çizelgenin gerçek fiili durumu yansıtıp yansıtmadığı anlaşılamamaktadır. O halde davacının menfi tespit isteminin reddi gerekirken yazılı şekilde davanın kabul edilmiş olması isabetli görülmemiştir. Bu nedenle davalının karar düzeltme talebinin kabulü gerekmiştir.....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, İİK 72. maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.
Davacının 0212 271 64 17 nolu telefonun abonesi olduğu tarafların kabulündedir. Davacı kendisine ait bu telefonun 04.08.1999 tarihli faturasında çeşitli borçlar adı altında gösterilen 466.036.220 TL nin kendisinden mesnetsiz olarak istendiği, buna dayanak alınan "aynı binada oturan ve abonesi dava dışı Sinan A. olan 242 99 86 telefon hattına kaçak olarak girip, yurtdışı erotik hatlarla görüşme yaptığı" iddiasının da gerçek olmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, 4.8.1999 günlü fatura ile normal konuşma ücreti dışında çeşitli borçlar adı altında istenen 466.036.220 lira borçlu olmadığının tespitini ve % 40 inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı kurum vekili cevabında özetle: 2429986 nolu telefon abonesi Sinan A.'ın şikayeti üzerine inceleme yapıldığını, resmi olarak düzenlenen inceleme raporlarına göre davacının üst komşusu Sinan A.'a ait telefonun hattının davacının oturduğu evin içinde sıva altından geçtiği, bu hattın iç tesisat telinin soyularak girilip uçlarının açık bir şekilde bırakıldığının tespit edildiğini, böylece davacının kaçak olarak girdiği ve 8.12.1998 ila 23.1.1999 tarihleri arasında 225 adet milletler arası arama yaptığının anlaşıldığını, söz konusu telefona başkasının kaçak olarak girme olanağının bulunmadığını, kaçak görüşme bedelinin Kurumun 44 sayılı genelgesi gereği davacıya fatura edildiğini, yapılan işlemlerin doğru olduğunu, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davalı idarenin olay yerinde tutmuş olduğu tutanağın tek taraflı olup davacının söz konusu telefonla konuştuğunu göstermeyeceği, davacının konuştuğu iddia edilen tarihlerde iş yerinde çalıştığı, bu telefonla telefon abonesinin konuşmadığının da kesin olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiş, Özel Dairece önce onanmış ancak daha sonra davalı vekilinin karar düzeltme istemi kabul edilerek yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkeme; önceki kararında direnmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık; davacının dava dışı bir başka abonenin telefon hattına kaçak girip girmediği ve davalı kurumca kendisine fatura edilen yurt dışı erotik hat görüşmelerini yapıp yapmadığı, mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme varmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin kararı Özel Dairece davanın reddi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş ise de Genel Kurulda yapılan görüşmeler sırasında mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosya kapsamına göre olayın başlangıcı; aynı binada oturan dava dışı Sinan A.'ın abonesi olduğu 242 99 86 ve yine aynı binada oturan dava dışı İsmail G.'ün abonesi olduğu 242 38 16 nolu telefonların Kasım 1998- Aralık 1998-Ocak 1999 tarihli faturalarındaki yüksek miktarlı yurt dışı görüşmelere ait kısımlarla ilgili davalı Telekom'a itirazlarına dayanmaktadır. Bu itirazlar üzerine kurumca yapılan inceleme sonunda 23.06.1999 tarihli iki kontrolörün raporu ile davacının abonelerden Sinan A.'a ait 242 99 86 nolu telefonun hattına kaçak olarak girerek erotik kanallara ait yurt dışı telefonlarını aradığı sonucuna varılmış, Sinan A.'ın itirazı kabul edilerek itiraz ettiği rakam faturasından çıkarılmış, diğer itiraz eden 242 38 16 nolu telefonun abonesinin ise kardeşi tarafından kendi rızası ile paralel hat çekilmesi nedeniyle borcu kabul etmesi sonucu itirazı reddedilmiştir. Sonuçta da Sinan A. faturasından çıkarılan miktarın davacıya ait 04.08.1999 tarihli faturaya eklendiği anlaşılmıştır.
Davacının davalı Telekom'a 18.08.1999 tarihinde yaptığı itiraz üzerine iki teknik kontrolör, iki de kontrolörden ( Bu ikisi önceki inceleme raporunu düzenleyenler ) oluşan kurulca düzenlenen 30.12.1999 tarihli rapor sonunda da " davacının üst kat komşusunun hattına priz arkasından geçen kabloyu soyarak saplama girdiği, kurum uygulamasının 44 sayılı genelge hükümlerine uygun olduğu" görüşü bildirilmiştir.
İncelemeler sırasında raporlara dayanak iki adet tutanak tutulmuştur. Bunlardan birisi mahkeme ve daire arasında uyuşmazlık konusu olan 11.05.1999 tarihli tutanak olup, içeriğinde aynen "242 99 86 nolu telefonun abonesi Sinan A. ve 242 38 16 nolu telefonun abonesi İsmail G.'ün başvuruları üzerine ...adresinde daireler arasında telefon karışmalarının tespiti için D. 2 sahibi Enver Ö.'in (abonenin babası) evinde prizin arkasında 242 99 86 nolu telefona ait iç tesisat telinin soyularak uçlarının açık bir şekilde açıkta bulunduğu priz açıldığında görülmüştür. İş bu tutanak abonenin evinde müştereken tanzim edilmiştir." denilmekte ve altında davalı kurum görevlilerinin imzaları yanında, kontrol anında evde bulunan ve davacı ile birlikte ikamet ettiği dosya kapsamı ile belli olan babası Enver Ö.'in imzası da bulunmaktadır. Yine itiraz üzerine yapılan incelemede de 08.09.1999- 10.45 tarihli tutanakta aynen"...nolu binada S. Sadi Ö.'in abone olduğu 271 64 17 nolu telefonun bağlı bulunduğu 2 nolu daireye heyet olarak gidildi. Telefonun makinesinin bağlı bulunduğu priz açıldığında sıva altından gelen üst kata devam eden dahili tesisat telinin daha evvelki ekip tarafından boncuklanmış olduğu görülmüştür. Devre muayenesi yapabilmek için 1 kablo soyulmuş, 1 boncuk sökülerek devre test edilmiş, bu devrenin 242 99 86 nolu telefona ait olduğu tespit edilmiştir" denilmekte ve kurum görevlilerinin imzaları bulunmaktadır. Aynı gün inceleme sırasında başka dairelere de izinle girildiği ve diğer dairelerde benzer bir olaya rastlanmadığı rapor kapsamları ile bellidir.
Yeri gelmişken; bu tutanakların tek taraflı tutanaklar olduğunu belirleyen mahkeme görüşünün irdelenmesinde yarar vardır. Abonelerin yakınmaları üzerine resmi görevlilerce yapılan inceleme sonunda yapılan işlemin tutanağa bağlanmasında abonenin o anda evde olmaması, aynı evde ikamet ettiğinde uyuşmazlık bulunmayan babasının o andaki durumu tespit eden tutanağı imzalaması karşısında artık bu tutanağın tek taraflı olduğundan söz edilemez. Kaçak kullanımı tespit eden tutanaklarda abonelerin bizzat mutlak hazır olmaları gerektiğini öngören bir yasal düzenleme olmadığı gibi, işin doğasına da aykırıdır. Mahkemenin bu yöndeki gerekçesi yerinde değildir.
Diğer taraftan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 275. maddesinde "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez." hükmü yer almaktadır. Mahkemece bu hüküm ve tarafların talepleri de gözetilerek bilirkişi incelemesi yapılmadan sonuca gidilmiştir. Oysa, Davalı kurumun yaptığı inceleme ve tespitler, buna bağlı olarak tutulan tutanaklar ve düzenlenen raporlar, dolayısıyla davanın çözümü tamamen özel ve teknik bilgiyi gerektirmektedir. Kısacası uyuşmazlık hakimin salt hukuki bilgisi ile çözebileceği nitelikte değildir. Nitekim, mahkemece davalı idarece tutulan tutanaklar ve inceleme raporlarının neden yeterli görülmediği doyurucu ve geçerli biçimde irdelenip açıklanmamış, aksini ortaya koyacak bir bulgu da ortaya konulmamıştır. Konunun teknik ve özel bilgi gerektirdiği gözetilmeden eksik inceleme ile sonuca varılmıştır.
Ayrıca, davacının işyerinde çalışma zamanları ve şekli net biçimde tespit edilmemiştir. Dosya kapsamında davacının sigortalı işe girişinin bildirilmesinden önce bir yıl kadar aynı işyerinde çalıştığına ilişkin ifadeler de vardır. Belgeler ve ifadeler arasındaki çelişkiler giderilmemiş, davacının çalışma şekli ve zamanları dahi net olarak belirlenmemiştir. Vardiyalı çalışan davacının vardiya bilgileri net olarak dosyada belli değildir. Ayrıca davacı kendi cep telefonu görüşmelerini de delil olarak göstermiştir. Bunlar üzerinde de durulmadan, kayıtları getirilip incelenmeden salt davacı vekilinin beyan ve ifadelerine değer verilip, bunlara karar gerekçesinde yer verilerek hüküm kurulmuştur.
Diğer bir önemli nokta da davalı kurumca tutulan tutanak ile davacının evinin içinden sıva altından geçen iç tesisat telinin ucunun açıkta olduğunun tespiti söz konusu olduğuna göre evde davacı ile birlikte ikamet edenlerin bu hattı kullanmış olmaları durumunda da davacı abonenin bundan sorumlu olup olmayacağı üzerinde durulmamış olmasıdır. Zira bu tutanağın kesin delil olarak kabulü halinde bu kaçak kullanımın bizzat abone tarafından yapılmadığı belirlense dahi kendisi ile yasal olarak ikamet edenlerin de bundan yararlanması halinde abonenin bundan sorumluluğunun söz konusu olabileceği göz ardı edilmemelidir.
Mahkemece yapılacak iş; davacının işyerinde tutulan çizelge ve kayıtlar, vardiyalı çalışan davacının işyerinde düzenlenen çizelgeleri hukuki sonuçları da açıklanarak ilgililerinden istenmeli; Davalı kurum inceleme raporlarında bulunan "Davacının çalıştığı şirket telefonlarına Ağustos 1998 döneminde yüksek faturalar geldiği, aramaların erotik hatlar olduğu ve davacının üst katında kurulu bulunan 242 99 86 nolu telefonun Aralık 1998 ve Ocak 1999 dönemlerinde yapılan aramalarla karşılaştırıldığında aynı numaralar olduğu" olgusu da tereddüt yaratmayacak şekilde irdelenmeli; kaçak görüşmelerin davacının vardiyalı çalışma zamanlarıyla karşılaştırmasının yapılarak, bunun yanında davacının çalışma zamanları ile çakışsa bile abone ile aynı evde ikamet eden kişilerin uçları açık bulunan telefon hattından yararlanması durumunda abonenin sorumluluğunun ne olacağı belirlenmeli; yine, itiraz olunan dönem esas alınmak üzere, telefon hattına kaçak girdiği davalı yanca iddia edilen davacının telefon kayıtları, oturduğu evin üst katında bulunan komşusuna ait telefon kayıtları ve apartmanda diğer oturanların telefon kayıtları getirtilmeli;karşılaştırılmalı;davacının işyeri telefonlarından yaptığı görüşmelere ilişkin kayıtlar ile cep telefonu kayıtları ile burada görüşmelerin faturada dakika mı yoksa saniye esasına göre mi gösterildiği celp ve tetkik edilmelidir.
Bu ve gerek görülecek diğer tüm deliller toplandıktan sonra konunun uzmanı ve tarafsız bilirkişilerden oluşturulacak kurul marifetiyle keşif yapılarak, konu yerinde incelenmeli; apartmandaki harici kutudan başlayarak tüm telefon hatlarının durumunun tespiti ile belirlenen durum itibariyle de davacıdan başka dava dışı Sinan A.'a ait 242 99 86 nolu telefonla kaçak görüşme yapılması olanağının bulunup bulunmadığının, saplama yapılan telefon ile saplama yapanın aynı anda faklı görüşmeler yapıp yapamayacağının, saplama yapılmasının diğer telefondaki görüşmeyi engelleyip engellemeyeceğinin ve sonuçta dosyada mevcut ve borçlu olunmadığının tespiti istenen fatura kapsamındaki borca dayanak iddiaların tümünün, dosyada mevcut tutanak (özellikle davacının evi içinde sıva altından geçen iç tesisat telinin soyularak uçlarının açıkta bulunduğuna ilişkin tutanak kapsamı) ve inceleme raporlarındaki bulgularla, tüm deliller birlikte teknik açıdan değerlendirilip karşılaştırılarak, tüm iddia, savunma ve deliller hakkında inceleme ve değerlendirmeyi içeren ayrıntılı ve doyurucu uzman ve tarafsız bilirkişi görüşü alınmalı, varılacak sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan nedenlerle eksik incelemeye dayalı mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 2.4.2003 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy