(1602 S. K. m. 20, 21) (2709 S. K. m. 125, 129, 157)
Taraflar arasındaki "alacak " davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep Asliye 1. Hukuk Mahkemesince dava dilekçesinin yargı yolu ve görev yönünden reddine dair verilen 24.01.2002 gün ve 2001/869-2002/12 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 09.05.2002 gün ve 2002/4825-5589 sayılı ilamı ile ; ("Dava, davalı astsubaya teslim edilen askeri malzemelerin, davalının gerekli önlemleri almaması nedeniyle zarar görmesi sonucu uğranılan zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Davalı yöntemine uygun tebligata karşın davaya yanıt vermemiş, oturumlara da katılmamıştır. Yerel mahkemece, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yasasının 20 ve 21. maddeleri gereğince asker kişilerin askeri hizmetleri ile ilgili fiil ve eylemlerinden ya da işlemlerden kaynaklanan tam yargı dahil dava ve taleplerin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Kararı davacı temyiz etmiştir.
Anayasanın 157. maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu belirtilmiş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yasasının 20. maddesinin birinci fıkrasında da aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için; dava konusu idari işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve " askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
Davaya konu edilen zararın davalının kusurlu eylemi sonucu gerçekleştiği ileri sürüldüğüne göre eylemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundan söz edilemez. Bu durumda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakabilme koşullarından biri olan "askeri hizmete ilişkin bulunma" koşulu gerçekleşmediğinden, uyuşmazlığa konu edilen davanın çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine değil adlı yargı yerine ait bulunduğu kabul edilmek gerekir. Yerel mahkemece, açıklanan yönler gözetilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, somut olaya uymayan gerekçeyle, yargı yolu bakımından dava dilekçesinin reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan, yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı Bakanlığın istemi, hakkında ceza davası da açılan ve erteleme ile sonuçlanan asker kişinin gerekli tedbirleri almayarak teslim aldığı ve bakım ve muhafazası ile görevli olduğu ordu mallarının kaybına neden olduğu iddiasına dayalı tazminattır.
Davalının tebligatı kıdemli üstçavuş olarak görevli olduğu birlik adresine gönderilmiş, nöbetçi subayı uzman çavuş imzasına tebliğ edilmiştir. Duruşmaya gelmemiş, cevap ve delil de bildirmemiştir.
Yerel mahkemece; davalının idari soruşturma raporundaki beyanları ve raporlar içeriği de değerlendirilerek 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yasasının 20 ve 21. maddeleri gereğince asker kişilerin askeri hizmetleri ile ilgili fiil ve eylemlerinden ya da işlemlerden kaynaklanan tam yargı dahil dava ve taleplerin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı (Hazine) vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; "
Davaya konu edilen zararın davalının kusurlu eylemi sonucu gerçekleştiği ileri sürüldüğüne göre eylemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundan söz edilemez. Bu durumda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakabilme koşullarından biri olan "askeri hizmete ilişkin bulunma" koşulu gerçekleşmediğinden, uyuşmazlığa konu edilen davanın çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine değil adlı yargı yerine ait bulunduğu kabul edilmek gerekir. Yerel mahkemece, açıklanan yönler gözetilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, somut olaya uymayan gerekçeyle, yargı yolu bakımından dava dilekçesinin reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir." Gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.
Yerel Mahkeme; önceki kararında direnmiş, hükmü davacı Bakanlık adına Hazine vekili temyiz etmiştir.
Dava, asker kişinin gerekli tedbirleri almayarak, teslim aldığı ve bakım ve muhafazası ile görevli olduğu ordu mallarının kaybına neden olduğu, iddiasına dayalı tazminattır.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yolu ve göreve ilişkindir.
Anayasanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesini düzenleyen 157. maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." Denilmekte ve maddede ifade olunan yasal düzenleme de 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yasasında yer almaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Görevleri" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında da aynı düzenlemeye yer verilmiş, "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz." Denilmiştir.
Aynı Kanunun "İdari Davalar Ve Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 21. maddesinde de ; "20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümler ve karara bağlanır
.İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlıyacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." Hükmüne yer verilmiştir.
Bu Kanunun "hizmet ve şahsi kusurun birleşmesi "başlıklı 24. maddesinde ; "Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır." İfadesi bulunmaktadır.
Diğer taraftan; Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kişilere verilen zarar, kamu görevlisinin görevinde kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamıyor, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı biçimde doğuyor ise, personel bakımından "görev kusuru" olarak tanımlanan bu kusurun, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan "hizmet kusuru" kapsamında idare hukuku esaslarına tabi olduğu, gerek öğretide gerekse yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.
Nitekim, Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verildikten sonra, 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanununun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceğine işaret edilmiştir.
Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda, zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.
Buna göre, kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edebilecektir.
Buna karşılık, kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin, yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığını ve dolayısıyla, doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açılabilme olanağı bulunduğunu da belirtmek gerekir.
Olayımızda, adli yargı yerinde, idarenin kamu görevlisine karşı, tazminatın konusunu oluşturan zararın kamu görevlisinin kasta varan şahsi kusurundan doğduğu iddiasıyla ve doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı dava açıldığı; görülmektedir.
Belirtilen duruma göre, şahsi kusuruna dayanılarak doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı açılan tazminat davasının, özel hukuk hükümleri çerçevesinde görülmesi ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu açıktır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.4.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy