(1086 S. K. m. 185, 429) (1136 S. K. m. 164) (4721 S. K. m. 999) (HGK 25.06.1997 T. 1997/11-313 E. 1997/569 K.) (HGK 01.02.1995 T. 1994/18-789 E. 1995/37 K.) (HGK 18.10.1989 T. 1989/2-541 E. 1989/534 K.) (HGK. 21.02.1990 T. 1990/13-10 E. 1990/117 K.) (HGK 23.02.1994 T. 1993/8-936 E. 1994/94 K.) (HGK 27.01.1999 T. 1999/18-26 E. 1999/4 K.)
Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adapazarı Asliye 1. Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 31.10.2002 gün ve 2002/379 E., 677 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 20.03.2003 gün ve 2003/1746-3921 sayılı ilamı ile; (...Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar veriliş, hüküm davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahallinde yapılan keşif sonucu, taşınmazların el koyma günündeki niteliğine göre dava tarihindeki bedellerinin ikisi teknik ve birisi de mahalli bilirkişiden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenen rapor ile tesbit edilmesinde ve 735 parsel sayılı taşınmaz için tesbit edilen bedelin davalı idareden tahsiline karar verilmesi doğru olduğu gibi el atılan 735 parsel sayılı taşınmaz yol durumuna dönüştürüldüğünden 4721 sayılı TMK. nun 999. maddesi uyarınca tapudan terkinine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;
1- Dava konusu 733 parsel sayılı taşınmazda kamulaştırmasız el atılan bölüm dışındaki kesimde %70 değer kaybı öngörülerek taşınmaz bedeline ekleme yapılmıştır.
Arta kalan kesimdeki değere kaybının %50'yi geçmesi halinde davacıya %50 oranında değer kaybı ile yetinip yetinemeyeceği sorulmak, yetindiği takdirde bu miktara göre hüküm kurulmak, yetinmediği takdirde davalı idareye geri kalan bölümün bedelinin tamamını ödemek suretiyle bu bölümün mülkiyet hakkını kazanma imkanı sağlanmak ve talep ettiği takdirde bu bölüm bedeline hükmedilmelidir. Bu hususta tarafların beyanları alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşünülmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması,
2- Avukatlık Kanununun 164/son maddesi uyarıca mahkemece hükmedilen vekalet ücreti davayı takip eden avukata ait ise de; bu avukat ile ona vekalet verenin iç meselesidir. Vekalet ücretinin davacı yerine vekili lehine hüküm altına alınması,
Doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava kamulaştırmasız elatılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın kısmen kabulüne dair verdiği karar yukarıda açıklanan nedenle Özel Dairece bozulmuş, taraf vekilleri bozma kararına uyulmasını istemelerine karşın mahkemece; bozma kararının birinci bendinde arta kalan kısımda değer kaybına işaret eden bozma gerekçesine uyulmuş; bozma kararının ikinci bendinde vekalet ücretinin davacı lehine hükmedilmesi gereğine değinen bozma gerekçesine direnilmiştir.
1) Uyuşmazlık, çekişmeli yargıda tarafların Özel Daire bozma kararına uyulmasını istemelerine karşın hakimin önceki kararda direnmesinin usulen mümkün olup olmadığı noktasındadır.
Bu durumda öncelikle çekişmeli yargı (nizalı kaza) ve çekişmesiz yargı (nizasız kaza) kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
Çekişmeli yargı ile çekişmesiz yargı arasındaki en belirgin farkı belirten ölçü ihtilâf çekişme yolu kıstasıdır. Çekişmeli yargıda, taraflarca hazırlama prensibi geçerli olduğu halde çekişmesiz yargıda re'sen araştırma prensibi egemendir. Takibi talebe bağlı çekişmesiz yargı işlerinde bu prensibin geçerli olması bu gibi işlerde kural olarak mukabil (zıt) alakalı bir kimsenin olmaması düşüncesine dayanır. Çekişmesiz yargıda da, çekişmeli yargıda olduğu gibi taraflarca hazırlama prensibi geçerli olsa idi o zaman hakim; talepte bulunan tarafların iddiası ettiği vakıalar ve ileri sürdüğü delillerle yetinmek zorunda kalırdı ve bu durum gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesiyle bağdaşmazdı. Öte yandan, kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hakim, belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine ve yükümlülüğüne sahip olduğundan davayı değiştirme yasağı bu uyuşmazlıklarda uygulanmaz (HUMK.185/2). Hasımsız olarak açılan ve çekişmesiz yargıya tabi davalarda verilen kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez. O nedenle bu kararlar, aleyhine kanun yollarına başvurulsa bile kesin hüküm oluşturmadıklarından açılacak bir iptal davası ile değiştirilebilir ve ortadan kaldırılabilirler (Bkz. Prof. Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ank.1961 sh.155 vd. Medeni Yargılama Hukuku Prof. Saim Üstündağ S.Bası İst.1992 sh.32 vd).
Çekişmesiz yargılamada, yargılama konusu ile talepte bulunan tarafından tayin edilen sübjektif hakkın içeriğinden hakim ayrılamaz. Ne var ki, kararın içeriğini saptamada hakimin geniş bir takdir hakkı vardır. Örneğin şartları mevcutsa, vesayet mahkemesi bir vasi tayin etmek zorunluluğunda olup, seçiminde kural olarak geniş bir takdir hakkına sahiptir. Bu örnekler daha da çoğaltılabilir. Açıklanan ilkeler altında çekişmesiz yargıda hakim, tarafların talepleri ile bağlı olmadığından re'sen araştırma ilkesi uyarınca davacının bozma kararına uyulması talebi ile de bağlı değildir. Aksinin kabulü, hakimin yasadan doğan direnme hakkının davacının isteğine bağlı olması sonucunu doğurur ve hakimin direnme hakkının elinden alınması gibi yasanın öngörmediği bir durum yaratılmış olur (H.G.K.25.06.1997 gün, 97/11-313 E. 569 K.) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 01.02.1995 gün ve 1994/18-789 E. 1995/37 K. sayılı kararında çekişmesiz yargıda, davanın hasımsız açılması nedeniyle davacının özel dairenin bozma kararına uyulmasını istemesinin davacı yararına usulü kazanılmış hak doğurmayacağını, hakimin direnme kararı verebileceğini belirtmiştir.
Çekişmeli yargıda ise, taraflarca hazırlama (ihzar) prensibi geçerli olup, hakim tarafların talepleri ile bağlıdır. Hakim, talepte bulunan tarafların iddia ettiği olaylar ve ileri sürdüğü delillerle yetinmek zorundadır. Kendiliğinden araştırma yetkisine ve yükümlüğüne sahip değildir.
Somut olayda, İdarenin taşınmaza kamulaştırmasız el koyduğu iddiasına dayalı tazminat istemi söz konusu olup, bu niteliğinden dolayı dava, çekişmeli yargı alanına girmektedir. Öte yandan davacı talebine konu olan alacağın ve taraflar arasındaki vekalet ücretinin kamu düzeni ile ilgisi bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi çekişmeli yargıda HUMK. nun 429. maddesi hükmüne göre, Yargıtay bozma kararı üzerine hakim, tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra bozma ilamına uyulup uyulmayacağına karar verir. Görülüyor ki hakim, kural olarak Yargıtay bozma ilamına uymak yada bu karara karşı direnme kararı vermek konusunda tarafların istekleri ile bağlı olmayıp serbest takdir yetkisine sahiptir. Eş anlatımla hakim bozma ilamına uymak zorunda olmayıp eski kararında direnebilir.
Ancak, bozma nedenlerinin kamu düzenine ilişkin ve dolayısıyla hakimin kendiliğinden (re'sen) göz önünde bulundurması gereken nedenlerden olmaması halinde taraflar veya vekilleri, bozma kararına uyulmasını istemişlerse, artık mahkeme bozma ilamına uymak zorunda olup önceki kararda direnemez. Yargıtay'ın çekişmeli yargıda yerleşmiş ve kurallaşmış uygulaması da bu doğrultudadır (Hukuk Genel Kurulu'nun 25.06.1997 gün, E: 1997/11-313, K:1997/569, 18.10.1989 gün 541-534, 21.02.1990 gün 10-117, 19.02.1992 gün, 635-82, 23.02.1994 gün, 936-94, 27.01.1999 gün, 26-4 sayılı kararları).
Temyize konu davada, taraf vekilleri 19.06.2003 tarihli oturumda bozma ilamına uyulmasını istemişlerdir. Bozma sebebi ise kamu düzenine ilişkin değildir.
Hal böyle olunca, mahkemece, bozma kararının 2 numaralı bendinde, vekalet ücretinin davacı lehine hükmedilmesi gereğine değinen bozma gerekçesine uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru değildir. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
2) Ne var ki mahkemece, Özel Daire bozma kararının 1 numaralı bendinde belirtilen bozma nedenine uyularak, taşınmazın arta kalan kesiminde %50 oranında değer kaybı bedeline hükmedilmesine ilişkin yeni hüküm Özel Dairesince incelenmediğinden bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: 1- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda 1 numaralı bentte gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
2- Yukarıda 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle; Yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Beşinci Hukuk Dairesine gönderilmesine, 10.12.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy