(1086 S. K. m. 83, 91, 185)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara Onuncu iş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 8.7.2002 gün ve 2001/821-2002/978 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından İstenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.3.2003 gün ve 2002/19654-2003/5183 sayılı ilamı ile;
(1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı kısmi alacaklar ile ilgili ek davayı açtığı sırada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır. Bu nedenle ek davanın yargılaması sırasında dava dilekçesinin kısmen ıslah edilerek fazla talepte bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle ıslaha konu alacak İsteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalılar vekili.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, işçilik alacaklarının önceki kısmi davada saklı tutulan bölümünün tasili İstemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacı tarafından daha önce davalılar aleyhine işçilik alacaklarının tahsili İstemiyle dava açıldığını ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, o davada bozma doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporundaki hesaplamayla, talep edilen dışında davacının 586.615.600 TL. fazla mesai, 306.632.000 TL. hafta tatili ücreti, 63.324.000 TL. bayram ve genel tatil, 83.311.510 TL. kıdem tazminatı olmak üzere toplam 1.039.883.110 TL. daha alacağı bulunduğunun belirlendiğini ileri sürerek, bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaksızın bu miktarın davalılardan müteselsilen tahsiline, kıdem tazminatı alacağına işten ayrılma tarihi olan 6.3.2000'den itibaren en yüksek banka faizi, diğer alacaklara ise dava tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmesini İstemiştir.
Davalılar vekili, davacının davalılara ait araçta 8.10.1999 tarihinde arasında şoför olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin haklı nedenle 6.3.2000 tarihinde feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Yerel Mahkemece; daha önceki kısmi davanın bozmaya uyulmak suretiyle kısmen kabulüne karar verilmiş, tarafların iddia ve savunmalarının o davada tartışılıp değerlendirildiği, bunların eldeki davada yeniden tartışma konusu yapılmasına gerek bulunmadığı; dava dilekçesindeki ve davacı vekilince sonradan verilen ıslah dilekçesindeki miktar hatalarının da ara kararı doğrultusunda sunulan dilekçeyle giderildiği gerekçesiyle dayalı, davanın kabulüne dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.
Davacının davalılar yanında işçi olarak çalışmakta iken iş akdinin feshedildiği; daha önce 9.5.2000 tarihli dilekçeyle açılıp, Ankara Sekizinci iş Mahkemesinin 2000/495 esas (bozmadan sonra 2001/760 esas) sayılı dosyasıyla görülen ilk (kısmi) davada, 20 günlük ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ve ihbar tazminatı olarak ayrı ayrı 300.000.000 TL;bayram tatili çalışma ücreti olarak 100.000.000 TL; yıllık ücretli izin alacağı olarak 150.000.000 TL; kıdem tazminatı olarak 450.000.000 TL. ki toplam 1.900.000.000 TL.nin tahsilinin İstenildiği ve fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulduğu; o davada bozmaya uyulmak suretiyle alınan 4.2.2002 günlü bilirkişi raporunda, davacının 20 günlük ücret alacağının 233.320.000 TL;fazla mesai ücretinden doğan alacağının 1.042.247.088 TL; hafta tatili çalışma ücretinden doğan alacağının 558.617.296 TL; bayram tatili çalışma ücretinden doğan alacağının 136.477.892 TL; yıllık ücretli izin alacağının 139.992.000 TL; kıdem tazminatı alacağının 534.661.666 TL. ve ihbar tazminatı alacağının da 386.761.245 TL. olmak üzere toplam alacağının 3.032.077.187 TL. olduğunun belirtildiği; mahkemenin taleple bağlı kalarak verdiği davanın kabulüne yönelik kararın derecattan geçerek kesinleştiği;görülmekte olan (ek) davada, davacı vekilinin, söz konusu bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayanarak, saklı tutulan hak için alacak talebinde bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir.
Yine, görülmekte olan (ek) davada, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olduğu da çekişmesizdir.
Davacı vekili, 17.6.2002 günlü dilekçesinde, görülmekte olan davanın, kısmi davada alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayalı olarak ve saklı tutulan haklar için açıldığını, ancak, dava dilekçesinde talep edilen bakiye alacak miktarlarının yanlış gösterildiğini belirterek, bazı alacak kalemlerini azaltıp, bazılarını da yükseltmek suretiyle davayı kısmen ıslah ettiğini bildirmiş; mahkemece bu kısmi ıslaha ilişkin usulü gereklilikler yerine getirilmiş, daha sonra da, kısmi davada alınan bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar ile, eldeki davanın dilekçesinde ve daha sonra verilen ıslah dilekçesinde belirtilen rakamlar itibariyle, davacı vekilinin hesaplama hatası yapmış olduğu gerekçesiyle, bu maddi hataların düzeltilmesi için kendisine 24.6.2002 günlü ara kararıyla süre verilmiş; davacı vekilinin ara kararı doğrultusunda 8.7.2002 günlü dilekçeyi sunarak talep miktarlarını düzeltmesinden sonrada, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davanın açıklanan bu aşamaları itibariyle uyuşmazlık, açılan ilk kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasından ve o davada gerçek alacak miktarları bilirkişi incelemesiyle belirlenerek, talepte bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesinden sonra, anılan bilirkişi raporuna dayalı olarak, saklı tutulan alacak bakiyesi için açılan ek davada, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı takdirde, sonradan ıslah yoluyla talep miktarlarının artırılmasına usulen olanak bulunup, bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bu noktada, ıslah kavramı hakkında şu açıklamaların yapılmasına gerek görülmüştür:
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 83. ve ardından gelen maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yoldur.
HUMK.nun 87. maddesinin "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin 7.11.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 20.7.1999 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davadaki talep sonucunun kısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hale gelmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, mevcut (Anaysa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür.
Yine, somut olayda olduğu gibi, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, hukuki yararın bulunması şartıyla birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.
Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir.
Şu da eklenmelidir ki, davacının kısmi dava içerisinde kısmi ıslah yoluyla müddeabihi artırması ve fakat kısmi ıslah işlemi sırasında gerçek bakiye alacak miktarında yanılgıya düşerek, olması gerekenden daha az bir miktarı talep etmiş olması halinde, bir davada birden fazla ıslahın olanaklı bulunmaması (HUMK. md. 83) nedeniyle, yanılgı sonucu talep edilmeyen alacak bölümü için yeni bir ıslah işlemi yapılamayacak ve o dava içerisinde artık bu miktar yönünden herhangi bir talepte bulunulmayacaktır (Kısmi dava ve ıslah kavramları hakkında Yargıtay uygulamasına örnek olarak: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.3.2003 gün ve Esas: 2003/9-76, Karar: 2003/126 sayılı kararı).
Yukarıda değinildiği üzere, kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla İstenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; eş söyleyişle, kısmi davadaki ıslahile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir.
Verilen örnekte, ikinci ıslah yolunun kapalı bulunması nedeniyle, kısmi davadaki ıslah işlemi sırasında yanılgı sonucu talep dışı bırakılan alacak bölümü için, salt bu usuli engeli aşmak amacıyla davacının ayrı bir dava açma yoluna gitmesi halinde ise, bu kez, davalının usuli itirazları ile karşılaşabileceği de açıktır.
Sorunun çözümü, somut olaydaki gibi, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutan davacının, saklı tuttuğu alacağının gerçek miktarı kısmi dava içerisindeki bilirkişi raporuyla kesin olarak belirlenmesine rağmen, sonradan açtığı ek davada bu miktarın altında bir alacak talebinde bulunup, fazlaya ilişkin hakkı saklı tutmamış olmasının, alacağının bu miktarla sınırladığı şeklinde kabul edilip edilmeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla alacak miktarı bakımından zımni bir feragatte bulunmuş sayılıp, sayılamayacağı sorusuna doğru cevabın verilmesiyle mümkündür.
Bu sorunun cevaplanabilmesi ise, öncelikle, bir haktan zımni feragatin mümkün bulunup bulunmadığı sorusunun cevaplanmasını gerektirir.
Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. md. 91 ve sonraki maddeler). Esasen, davadan feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle, bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.
Ne var ki, feragat kavramı, sadece, usul hukuku anlamında bir davadan yada bir dava içerisinde o davaya konu taleplerden bir veya birkaçından feragat edilmesiyle sınırlı bir içerikte değildir: Dava konusu edilmemiş bir haktan, doğal olarak dava dışı bir yolla, açık bir feragat iradesi ortaya konulmaksızın (zımnen) feragat edilmesi de mümkündür. Örneğin, miktarı çekişmesiz olan alacağının sadece bir bölümünü tahsil eden bir alacaklının, borçluyu borcun tamamına yönelik olarak ibra etmesinde (bu yolda ibraname vermesinde), tahsil edilmeyen alacak bölümü yönünden zımni feragatinden söz edilebilir.
Dolayısıyla, bir haktan feragat iradesinin, hak sahibince, hem dava dışı olarak, hem de zımni şekilde ortaya konulması mümkündür ve böyle durumlarda, ortada bir dava bulunmadığı için, sadece davadan feragati düzenleyen HUMK.nun 91. ve ardından gelen maddelerine uygunluk koşulunun aranması söz konusu olamaz.
Feragat iradesi İster zımni, İsterse açık şekilde ortaya konulmuş olsun, feragat edilmiş bir hakkın, dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceği çok açıktır. Çünkü, dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte zımni de olsa feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.
Nitekim, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için açılan bir ek davada, alacak miktarını gerçekte olduğundan daha az bildiren ve fazlaya ilişkin hakkını da saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırladığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir (Bu konuda öğretiye ve Yargıtay uygulamasına örnek olarak: Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C: 2, s. 1530 vd; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, (Anayasa Mahkemesi'nin 20.7.1999 tarihli ve 1/33 sayılı Kararının Değerlendirilmesi" konulu, 11.5.2001 tarihli toplantıya sunulan bildiri) Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü sayfa: 105; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, sayfa 233; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.3.1986 gün ve Esas: 1984/4-797, Karar: 1986/299; ayrıca, 15.11.1989 gün ve Esas : 1989/4-415, Karar: 1989/587 sayılı kararı).
Yine, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra, alacağın kalan bölümü için ayrı (ek) bir dava açılması durumunda, önceki (tam) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34. sh: 337 vd, BGHZ 34 sh. 367-368, İsviçre Federal Mahkemesinin SJZ 28 sh: 325 (Baki Kuru, age sh: 1538 dip not 255 ve 256).
Bazı hallerde, gerek zımni feragat ve gerekse kesin hüküm olgusuna dayalı görüşler aynı sonuca varmaktadır. Nitekim, Yargıtay uygulamasında da, bazen her iki görüşe birden yer verildiği görülmektedir. (Örneğin: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.3.1986 gün ve Esas: 1986/4-797, Karar:1986/299 sayılı kararı). Ancak, kesin hüküm görüşünün, sadece, önceki davada verilen hükmün kesinleşmesinden sonra ek dava açılması (yada, ek dava devam ederken ilk davadaki kararın kesinleşmesi) hali için geçerlilik taşıdığı, buna karşın, önceki dava sürerken açılan ek davanın reddi için yetersiz kaldığı, hatta, ilk davada, alacak miktarının davalının muvafataki ile artırılmasına engel olamadığı kabul edilmektedir (Kuru, age. s. 1540).
Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına ilişkin olarak yapılan bu açıklamalar;İster zımni feragat, İsterse kesin hüküm görüşüne dayanılsın, hem kısmi dava niteliğinde olduğunun anlaşılmasına olanak bulunmayan, dolayısıyla tam dava olarak kabulü gereken ilk davadan sonra ek dava açılması; hem de, kısmi dava niteliğinde olduğu açık bulunan ilk davadan sonra, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın bir ek dava açılması hallerinde, alacağın kalan bölümü yönünden alacaklının herhangi bir talepte bulunamayacağını ortaya koymaktadır.
Kısaca, böyle durumlarda, alacaklı ya kalan alacak bölümü yönünden zımni feragatte bulunmuş, yada kesin hüküm nedeniyle o miktarı artık talep edemez hale gelmiş sayılacak; dolayısıyla, açtığı ek dava her halükarda redde mahkum bulunacaktır.
Hukuk Genel kurulundaki görüşmeler sırasında her iki görüş de dile getirilmiş; varılacak sonuç aynı olmakla birlikte, somut olay bakımından, ek(görülmekte olan) davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, davacının bu yönden zımni feragat iradesini ortaya koyduğu şeklinde yorumlanmasının gerekeceği, çoğunlukla benimsenmiştir.
O halde, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olsa bile, ek davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK.nun 185/2. maddesi çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.
Somut olayda, kısmi dava sırasında alınan ve o davadaki hükme de esas tutulan 4.2.2002 günlü bilirkişi raporunda, işçilik alacaklarının her bir kalem yönünden gerçek miktarları ve bunların toplamı açıkça saptanmış olmasına rağmen, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmadığı ek (görülmekte olan)davada, bakiye alacak miktarları gerçeğinden daha az gösterilmekle, dava konusu edilmeyen miktar bakımından davacının zımni feragatinin bulunduğu, dolayısıyla, feragate konu bu miktarları ek davada ıslah yoluyla talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Hal böyle olunca, Yerel mahkemece aynı yöne işaret eden bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), İstek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından 8.10.2003 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık; fazlası saklı tutulmadan açılmış ek davada davacının müddeabihin (neticei talebinin) düzeltilerek arttırılıp arttırılamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Islah, Kuru'ya göre; "taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamının veya kısmen düzeltilmesine denir (m. 83." (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, B. 6. C. IV, İstanbul 2001, s. 3965). Üstündağ'a göre ise; "Islah Müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah Kurumu, yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmesidir." (Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, C. l. II. B.5, İstanbul 1992 s. 534).
Islahı bütünsel olarak doçentlik tezinde inceleyen Yılmaz, ıslah kurumunun amacının usulün ana amacına hizmet olduğunu, hukuk yargılamasının amacının ise adaletli karar vermek olduğunu ifade ettikten sonra biçimselliğin maddi gerçeği bir yana bırakılmasına neden olmaması gerektiği; "usul ekonomisi" ve "usuli hakkaniyet" ilkelerinden hareket edilmesi gereğini vurgulamıştır. Usuli hakkaniyet ilkesinin biçimselliği hakka varmaya maddi gerçeği bulmaya onu adeta yutmasına engel olacak bir anlayış olduğunu ileri sürmüştür (Yılmaz, Ejder: Islah, 1982, s. 44, 45, 52).
Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu bir gerçek olduğuna göre ıslahla düzeltilebilecek usul işlemlerinden söz etmek gerekir. Gerek öğreti gerek Yargıtay davanın değiştirebileceğini ve davanın genişletilebileceğini yani savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Başka bir anlatımla ıslah yolu ile müddeabihin (davada talep olunan miktarın) arttırılıp artırılmayacağı olayı bir usul işlemi olup ıslahın konusudur (Bkz, Kuru: C. IV, s. 4035).
Asıl sorun kısmi dava sonrasında açılan ek davada davacı fazlaya dair hakkını saklı tutmadığında netice-i talebini "aynı doğrultuda" arttırıp artıramayacağı noktasındadır.
Kuru, Anayasa Mahkemesince HUMK.nun 87/son'u iptal edilmesinden önceki düşüncesinde anılan hükmün ıslahın amacına uygun olmadığını özellikle tazminat davalarında dava dilekçesinde müddeabihin miktarının az gösterilmiş ise bir usul işlemi olan bu miktar bildirmeyi onun, yapıldığı dava dilekçesini değiştirebilmen yeni bir dava dilekçesi ile arttırılabilmeli şeklinde ifade etmiştir (Kuru: C. IV, s. 4035).
Kısmi dava - ek dava kavramlarının ıslah kavramı ile bağlantılı değerlendirilmesine gelince:
Davacının şimdilik ve belirli bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denilmektedir. Tamamının dava edilmesi durumunda ise "tam dava"dan söz edilmektedir. Buradaki ön sorun fazlası saklı tutulmadan açılan kısmi davadan sonra ek dava açılıp açılamayacağıdır. Kuru bunu mümkün kılmazken ki, Yargıtay da öyle (Kuru, C. IV, s.1529 ve orada gösterilen içtihatlar), Üstündağ bu düşünceye "Kısmi dava açılan hallerde bakiyesinin mahfuz tutulmasına gerek yoktur. Farkına varmaksızın açılan kısmi davalarda olabilir. Bu hal çoğu kere, dava dilekçesinde netice talep olarak muayyen bir paranın gösterilmesi mecburiyetinden ileri gelir. Muhakeme esnasında onun daha fazla alacağı olduğu ortaya çıkabilir. Tatbikatın bunu engelleyen düşüncesi doktrinde tesvip görmemektedir" düşüncesiyle karşı çıkmaktadır (Üstündağ, Saim: iddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi yasağı, 1967, s. 180 vd.).
Üstündağ bu düşüncesini doğrulayan Anayasa Mahkemesi'nin 87/son hükmünün iptal tarihi öncesi görüşünde 87/son'un netice-i talebin "aynı çizgi" üzerinde arttırılmasını engellediği, yeni netice-i talepler başka bir anlatımla "objektif dava yığılmasını" engellemediğini ileri sürmektedir (Üstündağ, Usul, s. 537; benzer görüş bkz. Yılmaz: Islah, s. 175). 87/son AYİM'ce iptal edildiğine göre aynı çizgide netice-i talebin arttırılamayacağı konusunda somut bir normdan söz edilemez.
Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması durumunda dava tam dava sayılması gerekeceği hakkında iki görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki zımni feragat görüşü, ikincisi kesin hüküm görüşüdür. Yargıtay zımni feragat görüşüne üstünlük tanımaktadır(Kuru: C. II, s. 1540).
Feragatte açık bir irade olmalıdır. Kural olarak zımni / kapalı feragat söz konusu olmaz. Ancak, yasanın açıkça öngördüğü durumlarda söz konusu olur (HUMK. m.89, BK. m. 113, TCK. m. 111) HUMK'nun 87. maddesinde böyle bir düzenleme bulunmamaktadır.
Öte yandan ek dava kısmi dava açısından sadece konu bakımından bağlıdır. Ek dava ayrı bir dava türüdür. Islah usul işlemidir. Ayrı kurumlardır, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı ve ıslah kurumları ise birbirine bağlı kurumlardır. AYİM'ce 20.7.1999 tarih 1991/1, 1999/33 sayılı kararı ile HUMK. m. 87/son'u iptal edilmiştir. Netice-i talebin her türlü genişletilmesine ilişkin bir engel kalmamaktadır. Bu yolla zarar gören zararın miktarını bilmemenin kötü sonuçlarından korunacaktır. Adaletin gerçekleşmesi yönünde esaslı bir engel ortadan kalkacaktır. Batı hukuklarında iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının katılığı tamamen terkedilmiştir (Almanya, İsviçre örneği, bkz. Yılmaz, Ejder: "Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması (tebliğ), Bankacılık Enstitüsü, 11 Mayıs 2001). Yasanın bu yolla yorumu Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde belirtilen "adil yargılanma hakkına" uygundur. Aksi düşünce AYM kararının yorum yoluyla daraltılması sonucunu doğurur ki bu düşüncenin Anayasanın 138/4 ve 153/6 maddeleri ile bağdaşması güçtür.
Yukarıda anlatılan tüm bu kurum ve kavramların ışığında yerel mahkemenin ek davada bir kez yapılan ıslaha ilişkin kararın onanması düşüncesiyle Yüce Kurulun bozma kararına katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy