(1479 S. K. m. 19, 24, 25, Ek Geç. m. 13) (507 S. K. m. 1, 2, 119) (193 S. K. m. 9)
Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 1.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 18.2.2003 gün ve 2002/303-2003/147 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 3.4.2003 gün ve 2003/2665-3140 sayılı ilamı ile, (...Davalı Kurum vekili meslek oda kaydının gerçeği yansıtmadığını ve bu nedenle ilgili Kurum personeli ile oda yetkilisi hakkında Adana 2.Ağır Ceza Mahkemesinde 2002/48 Esas sayılı dosya ile görülmekte olan ceza davası bulunduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davanın reddine ilişkin kararın eksik incelemeye dayandığı sonucuna varılmıştır. Gerçekten 1479 Sayılı Kanunun 24. maddesine göre kural olarak herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar maddedeki diğer şartlarında mevcudiyeti halinde Bağ-Kur sigortalısı sayılırlar.
Mahkemenin öncelikle görülmekte olan söz konusu ceza dosyasını getirterek, bu dava ile ilgili maddi olguları araştırması, davacının meslek odası kaydının gerçeği yansıtıp yansıtmadığını tespit etmesi gerekir.Zira davacının iddia edilen dönemlerde kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığı hiç bir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde kesin olarak saptanmış değildir.
Öte yandan dosyadaki prim hesap özetinden davacının 02.06.1998 tarihinde geriye dönük olarak toptan bir defada ödeme yaptığı anlaşılmakta ise de mahkemece bu konu üzerinde de durularak davalı Kurumdan ayrıntılı şekilde davacının hangi tarihlerde ne miktar prim ödemesi yaptığının sorulması, seyyar satıcı olarak 20.04.1982-22.03.1985 tarihleri arası gerçekleştiği ileri sürülen bağımsız çalışmaya dair dinlenen soyut nitelikteki tanık beyanları dışında davacının başkaca yazılı delilleri olup olmadığı üzerinde durularak, davacının talep ettiği dönemde 1479 Sayılı Kanun 24. maddesine göre gerçek ve fiili çalışmasının mevcut olmadığı sonucuna varılır ve bu dönem için prim ödemesinin mevcut olmadığı da anlaşılırsa şimdiki gibi davanın reddine, aksi halde kabule karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Kurum işleminin iptali ile Bağ-Kur sigortalılığının tespiti istemine yöneliktir.
Davacı, 11.9.1978 tarihinde başlayan Adana Seyyar Esnaf ve Pazarcılar Odası kaydı nedeniyle, Bağ-Kur'a 20.4.1982 tarihi itibariyle tescili yapılarak, 4.6.1998 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya başladığını, sonrasında, davalı Kurumun sigortalılık başlangıç tarihini 22.3.1985 olarak değiştirmesi sonucunda, (27.3.2001 gün ve 2 sayılı) teftiş kurulu kararına istinaden aylığının kesildiği, kendisinin Gelir Vergisi Yasasının 9. maddesi uyarınca vergiden muaf olduğunu belirtilerek; "22.3.1985 olarak değiştirilen Bağ-Kur sigortalılık başlangıcının tekrar 20.4.1982 olarak tespiti ile yaşlılık aylığının kesildiği tarih itibariyle yeniden bağlanmasına karar verilmesini" istemektedir.
Davalı Bağ-Kur, 1479 sayılı Yasanın 2654 sayılı Yasa'yla değişik 24. maddesinde "Kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlardan" vergi mükellefiyeti bulunanların vergi kaydı, vergiden muaf olanların ise usulüne uygun meslek kuruluşu kaydı bulunması halinde sigortalı sayılacaklarının öngörüldüğünü, davacının ise mesleki faaliyeti itibariyle 193 Sayılı Gelir Vergisi Yasasının 9. maddesinde belirtilen "esnaf muafiyeti" kapsamında bulunmadığının Kurum Başmüfettişi tarafından yapılan idari soruşturmada tespit edilerek, nizalı dönemde sigortalılığının terkininin gerekeceğinin talimatlandırıldığı, Bağ-Kur giriş bildirgesinin 21.5.1998 tarihinde Kuruma sunulduğu da dikkate alınarak, davacının sigortalılık başlangıcının (vergi mükellefiyeti de bulunmadığı nedenle), 1479 sayılı Yasanın 3165 sayılı Yasayla değişik 25. maddesi uyarınca 22.3.1985 tarihi itibariyle başlatıldığını, ayrıca meslek kuruluşu kaydının usulsüz olduğunu belirterek "davanın reddine karar verilmesini" istemektedir.
Mahkemece, davanın yasal dayanağının 1479 sayılı Yasanın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/1-a maddesi olduğu belirtilerek; "ticari kazanç ve serbest meslek kazancı dolayısıyla gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna kayıtlı olanlar Bağ-Kur sigortalısıdır. 25. maddeye göre gelir vergisi mükellefi olanlar mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır. Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu 2. maddesinde belirtilen kimselerin 1. maddeye göre kuracakları dernekler ve odalar 507 sayılı Yasaya tabi kılınmıştır. 507 sayılı Yasanın 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı esnaf ve sanatkarlar bir ay içerisinde çalışma bölgesi içerisindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu bir ay içerisinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kayıt edilirler. Değişik 119. maddede, mesleki faaliyette bulunmaları ve ilgili derneğe kayıt edilmeleri için sicile kayıtları zorunludur hükmü getirilmiş ve 62 sayılı KHK.nın 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe giren geçici 2. maddesinde sicile kaydın bir yıl içinde yaptırılması zorunluluğu öngörülmüştür. Bu süre 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir. Açıklanan bu yasal sistemde 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluş kayıtları Bağ-Kur sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan esnaf ve sanatkarların mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve esnaf ve sanatkarlar derneklerine kayıt olabilmeleri için esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olmaları koşulu aranmaktadır. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenle Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı olmayanların Oda kayıtları yasal değildir. Bu durumda da 1479 sayılı Yasanın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları, 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. Hal böyle olunca yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı, Yasanın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından, bu kayda geçerlilik tanınarak, esnaf sicilde kaydı olmayan davacının salt Oda kaydına dayanılarak zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğu kabul edilemez. Aynı zamanda sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için toplu olarak prim ödemek suretiyle, bir nevi borçlanma yöntemiyle geçmişe yönelik hizmet elde edilmesi mümkün olamayacağı gibi bu primlerin ihtiyari sigortalı olarak da kabulü mümkün bulunmadığı...) gerekçeleri ile verilen; "davanın reddine" dair hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece önceki karar gerekçelerine ilaveten; "davacının sahte evrak tanzimi sonucu eski tarihli Oda kaydı yaptırmadığı tespit edilse dahi, bu kayıt esnaf sicil kaydına dayanmadığından Bağ-Kur sigortalılığına dayanak teşkil edemeyeceğinden Ağır Ceza Mahkemesi dosyasındaki olguların veya yargılama sonucunun davaya bir etkisi bulunmamaktadır" gerekçeleri ile direnme kararı verilmiştir.
Uyuşmazlık, vergi ve esnaf sicil kaydının bulunmamasına karşın, davacının sadece Seyyar Pazarcılar Odası kaydına dayanarak Bağ-Kur zorunlu sigortalısı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.
1479 sayılı Yasa, zorunlu sigortalılık şemsiyesi altına en son alınan "esnaf ve sanatkarlar ve diğer bağımsız çalışanlara" Yasa'da yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulama amacını taşımakta olup, 26. madde ile sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği ve kaçınılamayacağını, bu Yasaya göre sigortalı sayılanların, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescil yaptırmalarının zorunlu olduğunu, aksi durumda Kurum tarafından resen tescil işleminin yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yasada tanımlanan amaca ulaşma yolunda, uygulamada rastlanılan kimi sorunlar nedeniyle "kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar" başlıklı 24. madde ve buna paralel olarak "sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi" başlıklı 25. maddede sık sayılabilecek değişiklikler yapılmıştır.
1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25. maddelerinde "...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...", "meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren" zorunlu Bağ- Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.4.1979 gün ve 2229 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, "kendi adına ve hesabına" çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.
20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak "...gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar" için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, "kendi adına ve hesabına bağımsız olarak çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar" kayıt oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadırlar.
Ne var ki, 1479 sayılı Yasaya 2654 sayılı yasa ile eklenen Ek Geçici 13. madde ile, "...sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği (20.4.1982) tarihinde" başlayacaktır hükmü getirilmiştir.
22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; "gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlar" dan, gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen düzenlemelerin, anılan KHK'nin Anayasa Mahkemesi'nce iptalinden sonra 4956 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle bu kez; ..gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyet tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkarlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıt olanlar ise talep tarihinden itibaren zorunlu sigortalı olarak Yasa kapsamına alınmışlardır.
Davaya konu somut olayda, davacının 11.9.1978 günlü Adana Seyyar Pazarcılar Odası kaydını içeren 21.5.1998 tarihli giriş bildirgesi ile Kuruma başvurduğu, Bağ-Kur bünyesinde kurulu tetkik komisyonunca anılan meslek kuruluşuna gidilerek düzenlenen tutanakta, "kayıtlar üzerinde yapılan incelemede kayıtların usulüne uygun olduğu kanaatine varıldığı"nın belirtildiği, Odanın, sigortalının "seyyar oluşu nedeniyle vergiden muaf olduğunu" bildiren yazısına istinaden de 20.4.1982 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığı başlatılarak, bu döneme ait primlerin tahsil edildiği, tahsis başvurusu sonucunda yaşlılık aylığı almaya başladığı, sonrasında ise, "teftiş raporuna istinaden" Kurumdan almakta olduğu yaşlılık aylığının (sigortalılık başlangıcının 22.3.1985 tarihi olarak değiştirilmesi nedeniyle) iptal edildiğinin bildirildiği görülmektedir.
Somut olayın çözümünde öncelikle, 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25. maddelerinin yukarıda tanımları yapılan düzenlemelerinden hangisinin uygulama olanağına sahip olduğu konusuna açıklık getirilmelidir.
Mahkemece, davanın yasal dayanağı; 3165 sayılı yasa ile değişik 1479 sayılı Yasanın 24. maddesi olduğunu belirtilerek, bu maddenin tanımından hareketle "sigortalı sayılma" olgusu ele alınmıştır.
"Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler" başlıklı Ek Geçici Madde 13 hükmünde, sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Yasanın tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin, 2654 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 20.4.1982 tarihinden başlatılacağı öngörülmüştür. Madde, sigortalılık niteliğinin edinilmesi yönünden değil, sadece sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlayacağı tarih yönünden norm içermekte olup, sigortalılık niteliği yönünden yapılacak değerlendirmeler ise, sigortalılığa esas alınacak kayıt ve/veya çalışma tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılacaktır.
Somut olayda, davacının meslek kuruluş kayıt tarihinde anılan maddenin, 1479 sayılı Yasa ile getirilmiş ilk şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da , anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir.
Gerçektende; 20.4.1982 ve 22.3.1985 tarihlerinde 2654 ve 3165 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne de yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı açıktır.
Kaldı ki, 2654 sayılı Yasa ile 24. maddede yapılan değişiklikte, vergi mükellefi olmayıp da vergiden muaf olanlardan, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlarında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılacağı açıktır. 3165 sayılı Yasa ile bu kapsam daha da genişletilmiştir.
507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Yasasının 119. maddesi uyarınca, Yasanın kapsamına girenlerin mesleki faaliyette bulunmaları ve ilgili derneğe kayıt edilebilmeleri için, Yasanın 5. maddesinde belirtilen Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıt zorunluluğu bulunup bulunmadığı noktalarında yazılı gerekçelere bakıldığında; anılan maddelerin uyuşmazlık konusu olan sigortalılık niteliğinin kazanılması tarihinde yürürlükte bulunan metninde; "Kayıt zorunluluğu" başlıklı 5. madde; "...esnaf ile hizmet, meslek, küçük sanat sahipleri ve aynı niteliği taşıyan, yanlarında çalışanların meslekleri ile en yakın konuda kurulu esnaf ve küçük sanatkarlar derneklerine kayıt zorunluluğu vardır...." hükmünde açıkça belirtildiği üzere, kayıt zorunluluğu, anılan dönem için ilgili dernek ile sınırlıdır hükmünü içermektedir.
Davacının, sigortalılık niteliğini kazanabilmesi için, meslek kuruluşuna kayıt tarihinde oluşturulmamış bir sicile üyeliği mümkün bulunamadığı gibi, anılan tarih itibariyle kayıt zorunluluğu "esnaf ve küçük sanatkarlar dernekleriyle" sınırlıdır.
Ayrıca davalı Kurum, yapılan idari soruşturma sonucunda davacı sigortalının esnaf muafiyet kapsamında yer almadığını, bu nedenle de 2654 sayılı Yasayla değişik 24. maddenin zorunlu sigortalılık için aradığı diğer bir unsur olan "vergi mükellefiyet koşulunun" varlığının gerekeceği, anılan devrede sigortalılığının iptal edildiği, ayrıca meslek kuruluş kaydının usulsüz oluşturulduğunu da iddia etmektedir.
193 sayılı Gelir Vergisi Yasası 1. madde hükmü ile; "Gerçek kişilerin gelirleri gelir vergisine tabidir. Gelir, bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarıdır." denmekte olup, gelire giren kazanç ve iratlar; 2. maddede ; ticari kazanç, zirai kazanç, ücretler, diğer kazanç ve iratlar (vd.) olarak sayılmış, 3. madde kapsamında sayılan gerçek kişilerin Türkiye içinde ve dışında elde ettikleri kazanç ve iratların tamamı üzerinden vergilendirilecekleri hükme bağlanmıştır.
Gelir vergisinden muafiyete gelince; Gelir Vergisi Yasasında vergi mükellefiyetine, "diplomat muaflığı" dışında, sadece Yasanın 9. maddesinde "esnaf muaflığı" başlığı ile bir tek istisna hükmü getirilmiş olup, muafiyetin kapsamına giren esnaflar da anılan maddede sınırlı olarak sayılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, maddede belirtilenler dışındaki tüm gerçek kişiler gelirleri nedeniyle gerçek yada basit usulde vergi mükellefi olacakları öngörüldüğünden, anılan nitelikteki esnafların vergi muafiyeti nedeniyle sigortalılıkları meslek kuruluş kaydı ile yapılacaktır.
Görüldüğü üzere; davacının Bağ-Kur sigortalılık niteliğini, yasanın aradığı koşullar gözetildiğinde ne zaman kazandığının saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Ne var ki; davalı Kurumun iptal işleminin ve iddialarının dayanaklarını oluşturduğu belirtilen sigorta müfettiş raporu ve meslek kuruluş kaydının usulsüzlüğünün temel alındığı ifadelerden anlaşılan Ağır Ceza Mahkemesinin dosyası getirtilip, incelenmeksizin hüküm kurulmuştur.
Anılan raporun ve Ağır Ceza Mahkemesi dosyasının içeriğinin, davacının sigortalılık niteliğinin, yasanın aradığı unsurları barındıran nitelikteki çalışma olgusunun kanıtlanması, eş söyleyiş ile meslek kuruluşu kaydının gerçeği yansıtıp, yansıtmadığının saptanması açısından önemi ortadadır.
Hiç kuşkusuz, yasaya aykırı yada usulsüz olarak düzenlenmiş meslek kuruluş kaydı, sigortalılık niteliğinin oluşmasına imkan vermeyeceği gibi, ceza yasalarımız da bu tür hukuka aykırı eylemleri yaptırımsız bırakmamıştır.
Açıklanan tüm bu maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
O halde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.5.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy