(1475 S.K. m. 1) (506 S.K. m. 2 , 6, 9, 79)
Taraflar arasındaki "hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 10.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 22.05.2003 gün ve 2001/807, 2003/695 sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalılardan SSK Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 21.10.2003 gün ve 2003/6056-7239 sayılı ilamı ile;
(1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurumun temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı vekilinin temyiz istemine gelince;
Davacı E davalı derneğe ait işyerinde 03.06.1996 31.03.1999 devresinde kan alma elamanı olarak çalıştığı sürenin tespitini talep etmiştir.
Toplanan deliller doğrultusunda davacının, davalı dernek yönetiminin faaliyet gösterdiği hastane işyerinde ve dernek yönetiminin buyruğu altında kan alma işini yaptığı bu işi karşılığı kendisine yol ve yemek gideri adı altında ödeme de yapıldığı anlaşılmaktadır.
Ücret adı altında ödeme yapılmaması veya ücret alınmaması hizmet akdine bağlı olarak çalışma niteliğini değiştirmez. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 78/2.maddesinde "ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır" denilmek sureti ile kendisine parasal ödeme yapılmadan hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılanların dahi sigortalı sayılacağına işaret olunmuştur. Açıklanan nedenlerle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
1-Davalı SSK vekili her ne kadar temyiz isteminden "sarfınazar" ettiklerini bildirmiş ise de, vekaletnamesinde bu konuda kendisine tanınmış bir yetki ya da dosyada SSK Başkanlığınca bu yönde verilmiş bir talimatının bulunmadığı, kaldı ki, yerel Mahkemece verilen, "sübut bulmayan davanın reddine" ilişkin hüküm davalı SSK Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiş, ancak davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının Yüksek Özel Dairece reddedilmiş olması nedeniyle, davalının direnme kararını temyize hakkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davalı SSK Başkanlığı vekilinin temyiz istemi reddedilmelidir.
2-Davacı vekilinin temyizine gelince:
A-Davacının isteminin özeti; Davacının, 03.06.1996 tarihinden itibaren asgari ücret karşılığı "kan alma elemanı" olarak çalışmaya başlayıp, 31.03.1999 tarihinde işine son verildiği belirtilerek; "3.6.1996-31.3.1999 tarihleri arasında davalı P Araştırma Derneği'nde çalıştığının tespitine" karar verilmesi istenmektedir.
B-Davalıların cevabının özeti; Davalı dernek vekili, davacının dernekteki çalışmasının bağımlılık niteliğinde olmayıp, gönüllülük esasına dayandığı, bu nedenle kendisine bir ücret ödenmediği, dolayısıyla bir hizmet akdi ilişkisinin varlığının kabul edilemeyeceğini savunmuştur.
Davalı SSK Başkanlığı vekili ise; iş müfettişi raporu ile, davacının 3.6.1996 ila 31.3.1999 devresinde davalı dernekte, 1.4.1999 ila 21.8.2000 devresinde ise F Derneğindeki çalışmalarının, 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesi dikkate alındığında sigortalı çalışma olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirlendiği, Kurum tarafından bu çalışmalara ilişkin bildirge ve bordrolarının istenmiş olduğunu belirtmektedir.
C-Yerel Mahkemenin Kararının Özeti; Yerel mahkeme, davacının, davalı Derneğe ait iş yerinde hizmet akdi ilişkisi bulunmaksızın tamamen gönüllülük esasına bağlı kan alma elemanı olarak hizmet verdiği, sadece bu hizmetin karşılığı olarak diğer çalışanlarla birlikte davacıya günlük yol ve yemek ücreti ödendiği, taraflar arasında 1475 sayılı Kanunun 1, 506 sayılı Kanunun 2 , 6, 9 ve 79. maddeleri anlamında işçi-iş veren ilişkisi bulunmadığı, iş akdinin temel unsurlarından olan ücret ve bağımlılık unsurlarının dava konusu olayda söz konusu olmadığı gerekçeleri ile "sübut bulmayan davanın reddine" karar vermiştir.
D-Temyiz Evresi ve Direnme; Hüküm, davacı ve davalılardan SSK vekilince temyizi üzerine Özel Dairece yukarıya aynen alınan gerekçeyle bozulmuş, yerel mahkeme bu bozmaya karşı önceki gerekçelerine ek olarak özetle; "...somut olay ile tamamen hayri ve gönüllülük esasına dayalı yapılan bir çalışmayı, hizmet akdine dayalı, dolayısıyla sigortalı hizmet olarak değerlendirmenin hukuk ile toplumsal gerçekleri karşı karşıya getirebileceği..." gerekçesi ile direnme kararı vermiştir. Direnme kararı davacı ve davalılardan SSK Başkanlığı vekilince temyiz edilmektedir.
E-Maddi Olay: Davalı dernek, H Üniversitesi Hastanesinde yeni doğan çocuklardan aldıkları kan örnekleriyle bir takım hastalıkların erken teşhisine katkı sağlamaktadır. Davacı, dernekte bu amaçla kan alma elemanı olarak çalıştığını belirterek, bu sürede sigortalı olması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı dernekte iş müfettişince yapılan inceleme sonucunda, davacının, belirtilen devrede dernekte görevli kan alma elemanı olarak çalıştığını, sadece yol ve yemek ücreti adı altında kendisine ödemede bulunulduğunu, 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesi dikkate alındığında, sigortalı sayılması gerektiği belirtilmiştir. Sonrasında ise yapılan bu tespitin, fiili yada kaydi tespit sayılamayacağı belirtilerek, davalı dernek hakkında verilen idari para cezalarının, SSK'nın ilgili komisyonunca kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.
F-Gerekçe; Direnme kararını veren yerel mahkeme, taraflar arasında, hizmet akdinin unsurlarından olan bağımlılık ve ücret unsurunun, dolayısıyla sigortalılık ilişkisinin bulunmadığı görüşündedir.
Genel anlamda, hizmet -iş- ilişkisinin dinamik yapısı dikkate alındığında hukuksal dayanaklarının tanımı her zaman kolay olmamaktadır. Ekonomik ve teknolojik alandaki hızlı değişim, iş ve sosyal güvenlik hukukunda da hızlı bir dönüşüme yol açmaktadır.
Davacının, dernek ile bağlantısı ve dernek tarafından hastanede görevlendirildiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, bu görevin sigortalı sayılmayı gerekli kılacak nitelikte mi, yoksa, sosyal yardım amaçlı mı olduğu hususundadır.
Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanunun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda "Hizmet akdi" sözcüğü terkedilmiş, yerine "İş sözleşmesi" ifadesi kullanılmıştır.
Hizmet sözleşmesinin, "Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder." şeklindeki tanımı Borçlar Kanununun 313/1. maddesinde yapılmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi "bağımlılık" unsuruna da yer verilmiştir.
Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Özünde bir insan emeği sözkonusudur. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.
Ücret, BK m.313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2.maddesi kural olarak, hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren yanında çalışanları sigortalı saymış ise de, bunun yanında anılan maddede 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan koruma bekçileri ve ceza infaz kurumları ile tutukevleri bünyesinde oluşturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalıştırılan hükümlü ve tutuklular, Geçici m. 80'de güzel sanat kollarında çalışanlar, yazar ve düşünürler, Ek m.13'de, 1583 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen genel kadınlar bu akdi ilişki olmadan, sosyal koruma düşüncesiyle sigortalı olarak Yasa kapsamına alınmıştır.
Maddede hizmet akdinden sözedilmesine karşın, 506 sayılı Kanun, sigortalı niteliği yönünden ücreti öngörmemektedir. Bu husus, anılan Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri hükmünde açıkça görülmektedir.
506 sayılı Kanunun 3-I-B maddesinde "İşverenin ücretsiz çalışan eşi " nin sigortalı sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. Ücretin, sigortalı sayılmanın vazgeçilmez koşulu olduğunun kabulü durumunda sözü edilen düzenlemeye gerek bulunmayacağı açıktır.
Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin "çalıştırılanlar" sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.
Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken "...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden... hesaplanır." hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.
506 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.
Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.
Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.
Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır.
Somut olayda; davacı, yeni doğan bebeklerden kan örneği alma işini yapmaktadır. İşin tanımlanan niteliği, özel ve belirli bir organizasyon altında, hastane ortamının kendine özgü duyarlılığı içinde hareket etmeyi zorunlu kılmakta olup, çalışmaların hizmet akdinin bir unsuru olan bağımlılık öğesinin dışlanarak yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki, Kimya Meslek Lisesini bitirdikten sonra, uzun yıllar ekonomik kaygı duymaksızın davalı dernekte sadece gönüllülük esasına göre çalışmanın kabulü, hayatın olağan akışına ve sosyo-ekonomik gerçeklere de uymamaktadır.
"Sigortalı olmak", kişi bakımından salt bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür ve bu nedenle, kişinin isteğine, ediminin sosyal, toplumsal, etik niteliğine bırakılmamıştır. Bir başka anlatımla, kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olacaktır. Yapılmakta olan işin toplumsal boyutu, sosyal güvenlik ile ulaşılmaya çalışılan evrensel amacın gözardı edilmesine yol açacak gerekçelere dayanak yapılamaz.
Sonuç: 1-Davalı SSK Başkanlığı vekilinin temyiz isteminin yukarıda açıklanan nedenlerle REDDİNE,
2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 02.02.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy