(2004 S. K. m. 33) (818 S. K. m. 113) (YHGK 08.10.1997 T. 1997/12-517 E. 1997/776 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "takibin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 4. İcra Tetkik Mercii'nce itirazın reddine dair verilen 09.05.2003 gün ve 2003/330346 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 27.10.2003 gün ve 2003/17123-20970 sayılı ilamı ile;
(
. Alacaklı vekili tarafından borçlu O
A.Ş. hakkında İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.3.2002 tarih ve 2001/926 Esas, 2002/118 Karar sayılı ilamı dayanak yapılarak alacaklı yararına hükmedilen 5.260.000.000.-TL avukatlık ücretinin tahsilinin talep edildiği görülmektedir. Takip dayanağı ilamda, hükmedilen avukatlık ücretinin "faiziyle birlikte tahsil edileceği" yönünde bir açıklama mevcut değildir. Bu durumda karar tarihinden itibaren faiz istenilmesi mümkün ise de, alacaklı, 23.5.2002 tarihli takibinde sadece takip tarihinden sonraki dönem için faiz istemiş, karar tarihinden sonraki dönem için faiz istemiş, karar tarihinden itibaren takip tarihine kadarki dönem için de itiraz konusu ikinci takibini başlatarak yeniden faiz talep etmiştir.
Alacaklı vekili 1.4.2003 tarihinde dosya alacağını tahsil ederken, karar tarihi ile takip tarihi arasındaki faiz hakkını saklı tutmuş ise de, "ilamda yazılı olmadığı" için Borçlar Kanunu'nun 113/2. maddesinde yazılı koşulların oluşup oluşmadığı hususunun araştırılması yargılamayı gerektirir. Bu durumda, itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı nedenle reddine karar verilmesi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava (itiraz), İcra takibinin ve İcra emrinin iptali istemine ilişkindir.
Davacı/borçlu O... A.Ş. vekili, davacı banka tarafından davalı aleyhine açılan alacak davasının mahkemece reddedildiğini ve davalı yararına 5.260.000.oo0.-TL avukatlık ücretine hükmedildiğini, bu ilama dayalı olarak 23.05.2002 tarihinde yapılan İcra takibi sonucunda, borcun tüm yasal ferileriyle birlikte 8.555.400.000.-TL olarak 01.04.2003 günü ödendiğini; davalı tarafın bu icra takibinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı halde, bu kez fazlaya ilişkin alacaklar adı altında aynı borç için yeni bir İcra takibi yaparak 582.983.000.- TL'nin tahsilini istediğini, bunun BK.'nun 84. ve 113. maddelerine aykırı bulunduğunu, zira davalı tarafın ilk takip dosyasından alacağını tahsil ederken işlemiş faizi talep hakkını saklı tutmadığı gibi, olayda faiz talep etme hakkının halin İcabından da bulunmadığını ileri sürerek, İcra takibinin ve İcra emrinin iptaline, kötü niyetli takip nedeniyle asgari % 40 oranında tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalı İ... A.Ş. vekili, takibe dayanak ilamın 15.03.2002 tarihli olduğunu, hükmedilen vekalet ücretinin bu ilam tarihinde muaccel hale geldiğini, dolayısıyla faizin ilam tarihinden itibaren işlemeye başladığını, İcra takibinin ise 23.05.2002 tarihinde yapıldığım; takip talepnamesinde tüm sair hakların saklı tutulduğunu, dosyaya yatırılan paranın da ilam tarihi ile takip tarihi arasındaki sürenin işlemiş faizi saklı tutulmak suretiyle çekildiğini, bu konudaki ihtirazı kaydın bir gün önceden dosyaya bildirildiğini ve İcra müdürlüğünün de sair hakların saklı tutulduğu hususunu karara bağladığım savunarak davanın reddini istemiştir.
İcra Tetkik Mercii'nce verilen; davaya konu İcra takibinin, ilk takipte talep edilmemiş olan ilam ve takip tarihleri arasındaki dönemin faizine ilişkin bulunduğu, her iki icra takibinin dayanağının ayrı ilam olduğu, ilk İcra takibinde alacaklı tarafından takip talepnamesinde ve dosya borcu tahsil edilirken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması karşısında, takibin yasaya uygun bulunduğu gerekçesine dayalı, itirazın reddine dair karar, özel dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.
Davacı/borçlu O... A.Ş. tarafından, alacaklı/davalı İ... A.Ş. aleyhine 13.01.1999 günü açılıp, İzmit Asliye 3. Ticaret Mahkemesi'nin 2001/926 esasında görülen alacak davasının 15.03.2002 gün ve 2002/118 karar sayılı ilamla reddedildiği ve davalı yararına 5.260.000.000.-TL nispi vekalet ücretine hükmedildiği; İ
A.Ş. tarafından bu ilama dayalı olarak İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2002/8688 Esas sayılı dosya üzerinden 23.05.2002 günlü takip talebiyle girişilen icra takibinde, 5.260.000.000.-TL vekalet ücretinin takip tarihinden itibaren yasal faizi, icra giderleri ve vekalet ücretiyle birlikte tahsilinin istenildiği, sair tüm hakların saklı tutulduğu, borçlu bankanın asıl alacak, takip tarihinden sonraki döneme ait faiz, KDV, vekalet ücreti toplamından oluşan 8.555.500.000.-TL dosya borcunu 01.04.2003 tarihinde yatırdığı, alacaklı vekilinin 01.04.2003 günlü beyanıyla, ilam ve takip tarihleri arasındaki süreye ait 582.983.000.TL tutarındaki faizi isteme hakkım saklı tutmak suretiyle 02.04.2003 günü parayı tahsil ettiği, İcra müdürlüğünün, dosya borcu tamamen tahsil edildiği için dosyanın infazen işlemden kaldırıldığına dair 01.04.2003 günlü belgeyi düzenleyerek borçlu vekiline verdiği; daha sonra, 582.983.000.-TL tutarındaki faiz için 24.04.2003 günlü takip talepnamesiyle İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2003/3283 Esas sayılı dosyası üzerinden eldeki davaya konu ikinci icra takibinin yapıldığı, bu talebin de ayrı ilama dayandırıldığı, dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, yukarıda ayrıntılı olarak değinilen ilk İcra takibi, alacak davasının reddine dair ilamda hüküm altına alınan avukatlık ücretinin tahsili istemiyle yapılmış ve takip tarihinden itibaren faiziyle birlikte alacak tahsil edilmekle, anılan ilam infaz edilmiştir.
Eldeki davaya konu ikinci İcra takibi ise, ilam ve takip tarihleri arasındaki döneme ait faizin tahsili istemiyle yapılmıştır. Önemle vurgulanmalıdır ki; her ne kadar, alacaklı vekili bu İcra takibini de, tıpkı ilk takip gibi, alacak davasının reddine dair ilama dayandırmış ise de; açıktır ki, yukarıda açıklanan şekilde, ilk İcra takibiyle anılan ilam infaz edilmiş olduğundan, artık ayın ilama dayanılarak ikinci bir ilamlı takip yapılmasına hukuken olanak yoktur. Kural olarak bir alacağı hüküm altına alan ilamda başka bir şekilde (Örneğin, dava veya davadan önceki bir temerrüt tarihinden itibaren) ayrıca faize de hükmedilmeyen hallerde, asıl alacağa ilam tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hukuken mümkün ise de, somut olayda olduğu gibi, asıl alacağı içeren ve faiz konusunda hüküm taşımayan ilam infaz edildikten sonra, salt asıl alacağın tahsilinden önce bildirilmiş olan bir ihtirazı kayda dayanılmak suretiyle, tahsil tarihinden önceki döneme ait faiz için ayrı bir İcra takibinin yapılması durumunda, bu İcra takibi bir ilamlı takip olarak kabul edilemez. Alacaklının icra takibini ilama dayandırılmış olması da bu sonuca etkili değildir. Böylesi durumlarda, artık ilama değil, Borçlar Kanunu'nun 113/2. maddesindeki kurala dayalı bir İcra takibi yapılabilir. Nitekim, alacaklı vekili de istemini açıkça bu hükme dayandırdığı halde, ilamsız takip yerine, daha önce infaz edilmekle yeniden infazına hukuken olanak bulunmayan ilama dayalı takip yapma yoluna gitmiştir.
Özel daire bozma kararında da vurgulandığı üzere, somut olayda davacı yararına, BK'nun 113/2. maddesindeki koşulların gerçekleşmiş olup olmadığı, dar yetkili İcra Tetkik Mercii'nce takdir edilemez.
Eş söyleyişle, somut olaydaki alacak talebinin ilama değil, para borçlarına ilişkin genel nitelikteki hukuk kuralı olan BK'nun 113. maddesine dayalı bulunduğunun; böylesi bir talebin ilamsız İcra takibine veya genel hükümlere göre açılacak bir alacak davasına konu edilmesi gerektiğinin kabulü zorunludur. Alacaklının gerek doğrudan doğruya açacağı alacak davası ve gerekse ilamsız takip yaptığı takdirde borca itiraz üzerine açacağı itirazın iptali davası genel mahkemede görülecek ve böylece olayda Borçlar Kanunu'nun 113/2. maddesinde öngörülen koşulların davalı alacaklı yararına oluşmuş olup olmadığı, genel mahkemece değerlendirilecektir.
Hukuk Genel Kurulu'nun 08.10.1997 gün ve Esas: 1997/12-517, Karar: 1997/776 sayılı kararı da ayın yöndedir.
Hal böyle olunca, İcra Tetkik Mercii'nce, ayrı yöndeki özel daire bozma kararına uyulması gerekirken, direnme kararı verilmiş olması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 09.06.2004 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy