(818 S. K. m. 29, 30, 355) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39) (YHGK. 01.12.2004 T. 2004/15-665 E. 2004/636 K.)
Dava : Taraflar arasındaki "eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 26.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 2.10.2002 gün ve 2000/469-2002/701 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 3.7.2003 gün ve 2003/906-3687 sayılı ilamı ile,
(...1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-) a) Davacı yüklenici dilekçesinin 4.sırasında kaya dolgu imalatı işinden 1504.30 TL/m3 fiyatı ile ödeme yapıldığını, yapılan ödemenin imalatın gerçek değerini karşılamadığını, bu ödemelerin daha üst bir fiyatla ve ödemenin yapılacağı yıl fiyat farkları ile olması gerektiğini ileri sürerek bu kalem nedeniyle şimdilik 100.000.000 TL.'nın davalı idareden tahsilini istemiştir.
Yanlar arasındaki sözleşmede bu imalatın fiyatı varken davacı yüklenicinin başvurusu üzerine 4.5.6.09.1996 tarihlerinde yapılan tespitler sonucu işin fiyatının 1504.30 TL/m3'e yükseltildiği, sözleşmenin üstündeki bu fiyatla davacıya ödeme yapıldığı, yanların karşılıklı belirledikleri bu fiyata dair tutanağı davacı yüklenicinin de imzaladığı görülmektedir. Başka ve daha açık bir anlatımla işin fiyatını taraflar daha sonra 1504.30 TL/m3 olarak kararlaştırmıştır.
Davacı, 9.6.1996 tarihinde notere başvurarak yeni fiyat tutanağını kabul etmediklerini, ancak şirket mali açıdan güç durumda olduğundan hakkedişlerin alınabilmesi için yeni fiyat tutanağını imzaladıklarını, bu tutanaktaki fiyatın da düşük olması yüzünden yeni fiyatın 1694.73 TL/m3 olarak kabul edilmesini istemiştir. Gerçekten, B.K.nun 29-30. maddeleri uyarınca bir kimse ikrah ( korkutma ) olmasaydı o sözleşmeyi yapmayacak idiyse ve bu husus kanıtlanırsa o sözleşmeyle bağlı sayılmaz. İkrahın var sayılabilmesi için de sözleşmeye taraf olan veya onun yakınının zarara uğratılacağı, hayat veya kişilik veya namusuna derhal bir zarar verileceği endişesini taşıması ve bu şekilde sağlanan yararın orantısız ve aşırı olması gerekir. Yoksa taraflar her zaman hür iradeleri ile yeni bir sözleşme yapabilecekleri gibi, yapılmış bir sözleşmeyi yine hür iradeleri ile tadil edebilir. Bu kural Borçlar Kanununun kabul ettiği sözleşme serbestisi prensibinin doğal bir sonucudur. Olayda davacının YF-7 fiyat tutanağını ikrah ( korkutma ) karşısında imzaladığına ilişkin yüklenici vekili tarafından noterden düzenlettirilen 9.9.1996 günlü tutanak dışında başka bir delil yoktur. Davacının ticari hayatın olağan akışında her zaman karşılaşabileceği bazı icra takiplerine maruz kalması da ekonomik yıkım içinde olduğunu göstermez. Hal böyle olunca, davacının teklifi üzerine tarafların serbest iradeleri ile kaya dolgu işinde YF-7 tutanağını düzenledikleri, davacının hür iradesi ile imzaladığı bu tutanakla belirlenen fiyat dışında başkaca bir fiyat istenemeyeceği açıktır. Davacının YF-7 fiyatı ile alacağı 1504.30 TL/m3 kabul edilerek bunun altında yapılmış bir ödeme varsa bilirkişilerin kabul ettiklerinin aksine imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun artış veya eksilişin kesinleştiği yıl fiyatlarıyla değil, bu iş kaleminin fiilen gerçekleştiği yıl fiyat ve metrajlarıyla hesaplanıp ancak bunun hüküm altına alınması yerine istemin yazılı şekilde kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
b) Dava dilekçesinin 7/b bölümünde istenen, işin projesinde bulunmakta iken uygulamada davalı idarenin iradesi ile kaldırdığı geçirimsizlik perdesinden kaynaklanan zararlara ilişkin alacaktır. Bilirkişiler bu alacağı davanın açıldığı 1997 yılı fiyatları ile bulmuştur. Olayda yüklenicinin B.K.nun 357.maddesinde hükme bağlanan genel ihbar görevini yerine getirdiği Slurry-Trench perdesinin kaldırılmasını davalının istediği ve böylelikle göçük ile diğer bazı zararların iş sahibinin kusuru sonucu meydana geldiği anlaşılmaktadır. İşin anlatılan bu seyrine göre davacı hem zararlarını ve hem de göçüğün onarılma bedellerini talep edebilir. Ancak, yanlar arasındaki sözleşme ve eklerinde bu gibi işler sebebiyle fiyatların nasıl belirleneceğine ve fiyatın nasıl yapılacağına ilişkin aksine bir hüküm bulunmadığından, bedellerinin zararın meydana geldiği ve işlerin yapıldığı yıl rayiçlerine göre hesaplaması yapılmalıdır. Bilirkişilerin zarar ve onarım giderlerini katsayı uygulamasıyla bulan ve bunu benimseyerek hüküm altına alan mahkeme hükmü açıklanan nedenle bozulmalıdır. Bunun gibi, dava dilekçesinin 8 ve 12.sıralarında yer alan ve bilirkişi raporunun 3.bendinde açıklaması yapılan agrega malzemelerinden yükleme-boşaltma işleri ile ocak üzeri temizlik işlerinden davacı alacağının da aynı biçimde saptanması gerekirken, bunlara da gerekmediği halde fiyat farkı uygulanması yanlıştır.
c) Dava dilekçesinin 13. sırasında yer alan istem; kaya ocağı dekapaj kazılarına ilişkindir. Davacıya bu iş sebebiyle B.15301 pozundan ödeme yapıldığı bilirkişi raporu ile sabittir. Bilirkişilerce bu imalat bedelinin sadece 15.301 pozu ile değil 15.306 pozu ile de ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak davacı alacağı fiyat farkları ile birlikte hesaplanmıştır.
Yanlar arasındaki sözleşmenin 3.maddesine göre, BİGŞ. sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Anılan şartnamenin 39.maddesi hükmünce, yüklenicinin ara hakkedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakkediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakkedişi itirazı kayıtla imzalaması gerekir. Delil sözleşmesi niteliğindeki bu hükme göre aksi halde mevcut hakedişler olduğu gibi kabul edilmiş sayılır. Somut olayda, kaya ocağı dekapaj bedeli davacıya B-15301 pozu ile ödendiğinden davacının farklı bir fiyat isteyebilmesi için ara hakkedişlere şartnamede gösterilen esaslar dairesinde itirazı olmalıdır. Mahkemece bu itirazın yapılıp yapılmadığı, yapılmamışsa hakkedişlerin olduğu gibi kesinleşmiş sayılacağı göz ardı edilerek istemin yazılı biçimde hüküm altına alınması yanlıştır. Yapılacak araştırmada davacının yöntemince itirazı olduğu saptanırsa, alacağının bilirkişilerce az yukarıdaki bentte de vurgulandığı şekilde bu iş kaleminin fiilen gerçekleştirildiği yıl fiyatlarıyla hesaplanması yerine bu alacağı fiyat farkı uygulayarak bulan bilirkişi raporuna bağlı kalınması da doğru değildir.
ç) Dava dilekçesinin 14.sırasında yer alan istem Dolusavak gömülü elemanları fiyatlarının ST-42'ye göre yapılmasına ilişkindir. Bilirkişi raporuna göre bu imalat için 86 ve 94. hakkedişlerde davacıya B.23.255/A pozundan ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yine bilirkişi raporunda bu imalat fiyatının yorum yoluyla davanın açıldığı 1997 yılı birim fiyatlarıyla bulunduğu görülmektedir. Oysa, Dolusavak gömülü elemanları fiyatlarının da yukarıdaki ( a ) bendinde belirtildiği şekilde imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun artış veya eksilişin kesinleştiği yıl fiyatlarıyla değil, bu iş kaleminin fiilen gerçekleştirildiği yıl fiyatlarıyla hesaplanarak davacıya yapılan eksik bir ödeme var ise ancak bunun hüküm altına alınması yerine bu kalem isteminde yazılı olduğu biçimde kabulü yanlıştır.
d) Her ne kadar dava dilekçesinin 15.sırasında yer alan dipsavak ve enjeksiyon galerilerindeki göçükler nedeniyle davacı zararı da hüküm altına alınmışsa da, işin uygulaması sırasında dipsavak ve enjeksiyon galerilerinin projesine göre açılması buralardaki muhtemel çökme ve göçmelere karşı her türlü tedbirin alınması basiretli bir tacir ve işinin ehli olan yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğundan, davacı kendi kusuru ile meydana geldiği anlaşılan çökme ve göçmelerden bir bedel isteyemez. Davacının bu kalem isteminin reddi yerine göçme ve çökmelerin sorumlusu davalı idare imişçesine bunların onarılma ve iyileştirme bedelleri ile davalının sorumlu tutulması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
e) Dava dilekçesinin 16.sırasındaki uyuşmazlık baraj ulaşım yolundaki reglaj bedeli, 18.sıradaki Cumaovası-Gümüldür karayolu yapımındaki işlerden kaynaklanan alacak, 20.sıradaki ise İzmir-Cumaovası-Gümüldür karayolunun beton ve betonarme imalatlarından kaynaklanan alacağa ilişkindir.
Bilirkişilerce her üç alacak kaleminden kaynaklanan hesaplama yukarıda da vurgulandığı şekilde imalatın yapıldığı yıllara göre değil 88/13181 sayılı kararnameye değişik bir yorum getirilerek yapılmıştır. Bilirkişilerin bu kalemlerden varsa davacı alacağını imalatın yapıldığı yıllar fiyatıyla bulmaları gerekir. Fiyatları davanın açıldığı 1997 yılına göre bulan ve bunu benimseyen mahkeme görüşünde isabet görülmediğinden karar bu nedenlerle de bozulmalıdır.
Bu durumda mahkemece; bilirkişilerden yukarıdan beri gösterilen çerçevede yapılacak hesaplamaları içerir ek rapor alınarak davacı alacağının bu şekilde hesaplanması yerine bilirkişilerin yetersiz raporlarına dayanılarak davanın yazılı şekilde kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre ve özellikle; dava tarihinde Tahtalı Barajı ve Tesisleri yapım işinin %94 oranında tamamlanmış olup, 4.3.2001 tarihinde tamamen bitirilip 30.4.2002 tarihinde kesin kabulünün yapılmış olmasına, projesine göre yapılarak bitirilen ve kesin hesap aşamasında miktarları hesaplanan imalatlara yüklenicinin bir itirazının bulunmamasına göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 23.6.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy