(818 S. K. m.1, 19, 20, 21) (4721 S. K. m. 2) (6762 S. K. m. 20)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 3. Ticaret Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.4.2002 gün ve 2001/634-2002/224 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 12.6.2003 gün ve 2002/5289-2003/6204 sayılı ilamı ile,
( ...Davacı, davalı banka tarafından kabul edilen faiz oranına göre ödeme yapılmadığını ileri sürerek ödenmeyen kısmın tahsili amacıyla bu davayı açmış, davalı banka müzayaka halinde bulunması nedeniyle faiz oranını kabul etmek zorunda kaldığını, gabin nedeniyle davalının sözleşme ile bağlı tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiş, mahkemece gabinin koşulları bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
B.K.nun 1.maddesine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme kurulmuş olur. Taraflar akdin konusunu kanunun getirdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edebilirler (B.K. mad.19). Görüldüğü gibi hukuk sistemimizde sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ancak sözleşme yapma özgürlüğünün de maddi ve hukuki yönden bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur (B.K.mad.19-20). Gabinde sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen bir sınır olup, kanun koyucu B.K.nun 21.maddesinde öngörülen şartların oluşması halinde sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbestçe tayin edilmesini sınırlamıştır. Hükme göre "bir sözleşmede ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, zarar gören bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir". Görüldüğü gibi gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun diğer tarafın müzayaka (darda kalma) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir. Bankaları yüksek faiz oranından repo yapmaya zorlayan 19.2.2001-14.3.2001 tarihleri arasında bankanın günlük % 4854 oranında faiz ödemeyi taahhüt ettiği bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır.
Daha sonra Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 15.3.2001 tarihinde faaliyeti durdurulan bankanın taahhütlerini karşılamak için yüksek oranda faiz ödemek suretiyle para topladığı, bu nedenle müzayaka halinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Tacir olan banka B.K.nun 21.maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanmazsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunan hallerde akdi feshedilebilir (Karayalçın, Yaşar: Ticaret Hukuku, I. Ticari İşletme Ankara 1968 S. 221; Baştuğ, İrfan: Borçlar Hukuku İzmir 1977 S.90). Davalı banka kararlaştırılan faiz oranını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirmiş sayılır. Edimler arasında açık nispetsizlik olduğu ve bu durumun davalı bankanın müzayaka halinden faydalanmak suretiyle oluşturulduğu toplanan delillerden anlaşıldığından, mahkemece davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulünde isabet görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:
Karar: Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı/karşı davalı M.Ali Molay vekili, davacının, davalı bankanın İzmir Şubesi nezdinde kendi adına vadesiz hesap açtırdığını, bu hesaba günlük faiz uygulandığını, uygulanan faiz konusunda banka yetkililerinin her gün davacıya bilgi verdiklerini, ayrıca gönderdikleri hesap ekstresi ile de, mevduatını ve uygulanan faiz ile oluşan faizli bakiyesini her gün bildirdiklerini; bu çerçevede, 16.03.2001 günü itibariyle davacının hesap bakiyesi 7.811.310.000.000.-TL. olduğu halde, yapılan düzeltmeler sonucunda 19.03.2001 itibariyle bakiyenin 5.508.078.997.039 TL.ye indirildiğini, davalı bankanın, böylece, işlemiş faizi tek taraflı olarak, geçmişe yönelik iptal etmek suretiyle, 19.2.2001/19.3.2001 tarihleri arasında tahakkuk etmiş faizin toplam 2.280.673.138.602 TL'lik kısmını davacının hesabından alarak kendi hesaplarına aktardığını; davacının bu durumu kabul etmediğinin davalı bankaya 19.03.2001 tarihinde bildirildiğini, ayrıca noter kanalıyla ihtarname de gönderildiğini, ancak sonuç alınamadığını, yapılan icra takibine de davalının haksız şekilde itiraz ettiğini; Bankalar Kanunu'nun 37/1 maddesi ve Bakanlar Kurulunun 87/11921 nolu kararı uyarınca T.C. Merkez Bankasınca çıkarılan 97/1 nolu tebliğde, farklı gün sayısını içeren mevduata farklı faiz uygulanabileceğinin belirtildiğini, davalı Bankanın ilan ettiği faiz oranlarının TCMB'nın açıkladığı limitler içinde kalması halinde faizin ödenmesi gerektiğini, bu limitlerin aşılması halinde ise, Yargıtay kararları ve Bankalar Kanunu md. 37/2 uyarınca bankanın yine de ödeme yapma yükümlülüğü altında bulunduğunu, eş söyleyişle, bankanın ister ilan ettiği oranların üzerinde kalan isterse TCMB'nin tespit ettiği oranların üzerinde kalan faizi ödeyeceğini başlangıçta taahhüt etmişse, bilahare bu taahhüdün geçersiz olduğunu öne süremeyeceğini, davalı bankanın vermeyi her gün taahhüt ettiği faizi, üstelik davacının hesabına her gün tahakkuk ettirip işledikten sonra artık geri almasının ahde vefa ilkesine, iyiniyet kurallarına ve hukukun temel ilkelerine de tamamen aykırı olduğunu; olayda gabinin unsurlarının da oluşmadığını, zira, gabinden söz edilebilmesi için edimler arasında açık bir oransızlığın, müzayaka halinin ve sömürme kastının bulunması gerektiğini, bir ticari müessese olan bankanın hafiflik ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğini, davalının bilançosunu inceleme şansına sahip bulunmayan davacının, sözde müzayaka halini bilebilecek durumda olmadığını, dolayısıyla müzayaka halini bilerek davalıyı istismar kastından söz edilemeyeceğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı/karşı davacı İktisat Bankası T.A.Ş. vekili, cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle, davacının, davalı Banka müşterisi olarak, 19.02.2001 tarihi ile 14.3.2001 tarihleri arasında gecelik ( O/N ) işlemleri yaptığını, 19.2.2001 tarihinden başlayarak 14.3.2001 tarihine kadar gecelik % 4854'lere varan oranlarda brüt faiz aldığını; Bankanın TMSF'na devredilmesinden önce banka yetkilileri ile davacı arasında sözleşme serbestliği kuralı içinde yapılan bu faiz anlaşmasının kural olarak geçerli bulunduğunu, ancak, bankanın içine girdiği darboğaz, mali sıkıntı ve ülkedeki ekonomik kriz sebebiyle müşterilere normalin çok üstünde faizler verildiğini, büyük para sahiplerinin münferiden ya da birlikte hareket edip, bankanın müzayakasından yararlanmak için ellerindeki bu mali güçle bankadan yüksek faiz isteyerek, bir yılda bile alınamayacak miktarda faizi bir gecede aldıklarını; Bankanın Fon'a devrinden sonra, ahlaka aykırılık derecesine varan ve gabin teşkil eden bu fahiş faiz oranının müşteriye ödenmemesi, bu yönden tenkisat yapılması yoluna gidildiğini; olayda, davalı Bankanın müzayaka içine girdiğinin açık olduğunu, nitekim, Bankalar Kanununun 14. maddesi uyarınca BDDK. nun 15.3.2001 tarih ve 198 sayılı kararı ile yönetim ve denetiminin TMSF'na devredildiğini, davalının tenkisata tabi tuttuğu kısmın B.K. nun 20 ve 21. maddeleri uyarınca kısmi butlan olarak kabulü ile, ödenen kısmın üzerindeki bölüm oranında borçlu olunmadığının tespiti gerektiğini savunarak, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile, 2.280.673.138.602 TL. borç bulunmadığının tespitine, haksız takipten dolayı asgari %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Yerel Mahkemece (Davacı gerçek kişi, davalı Banka ise, TTK. nun 20. maddesi uyarınca bütün faaliyetlerinde basiretli bir tacir gibi davranması gereken bir tüzel kişidir. Davalı bankanın eldeki davada ikrar ettiği mali kriz, basiretli tacir gibi davranmadığını göstermektedir. Ekonomik kriz içine giren bankaların, T.T.K. ve Bankalar kanunu hükümleri çerçevesinde başvurması gereken yöntemler varken, bu yöntemlere başvurmaksızın, krizden çıkmak için, yüksek faizle para toplayan ve bu sebeple durumu daha da kötüye giden banka, sözleşmenin gabinle malul olduğunu savunamaz. Davalı, parasını bankaya çekebilmek için, batacağını bile bile davacıyı kandırmıştır. Davacının, batacak durumda olduğunu bilmesi halinde parasını davalıya yatırmayacağı açıktır. O halde davalı, gerçek durumunu gizleyip, basiretli tacir gibi davranmadığı için, bunun sonuçlarına katlanmalıdır.Davalı, gabinin objektif unsuru olarak faiz oranının yüksekliğini göstermektedir. Dava konusu faizin tahakkuk ettirildiği dönemlerde gecelik faizlerin 7000-8000'lere çıktığı ve bunun TCMB. Tarafından yayınlanıp bildirildiği, bu durumun geçici bir süreyle devam ettiği bilinmektedir. Yani, belirtilen tarihlerde davacıya verilen faiz oranları, diğer bankalarca alınan gecelik faizler ile karşılaştırıldığında, fahiş değildir. Bu durumda Gabinin objektif unsuru gerçekleşmemiştir. Sübjektif unsurun da olayda gerçekleşmediği açıktır. Zira, davalı Bankanın aldatılmış, kandırılmış olması ne mümkün ne de, aklın ve bankacılık işlemlerinin olağan akışına uygundur. Bu nedenlerle, davacının, davalı bankanın müzayaka halinde olduğunu bilerek ve kandırmak sureti ile onun sıkıntısından yararlanarak banka ile bu faiz sözleşmesini yapmış olabileceği söylenemez. Bankalar, ülke genelinde kurulmuş, güvene dayalı kurumlardır. Mevcut bir faiz sözleşmesinin zarar edildiğinde ya da işine gelmediğinde bankaca herhangi bir nedenle feshedilmesi ve sözleşmenin batıl olduğu iddiasıyla verilen faizin geriye dönük olarak iptali, ülkenin genelinde ekonomik hayatta para piyasalarında olumsuz sonuçlar doğurur ki, bu da ne devlet düzeninin, ne toplumsal düzenin ne de ekonomik kuralların kabul edip, koruyacağı bir durumdur. O halde, davalının sözleşme uyarınca davacıya faiz ödemesi gerekir. Bilirkişice yapılan hesaplama sonucunda, davacının icra takibine konu yaptığı miktarda alacağı bulunduğu, temerrüt faizi talebinin de haklı olduğu anlaşılmıştır.) gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, itirazın 2.280.673.137.000 TL. asıl alacak, 131.216.810.000 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.411.889.947.000 TL.üzerinden iptaline karar verilmiş; hükmün Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmasından sonra da önceki kararda direnilmiştir.
1.Davalı/karşı davacı Banka vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Davalı Bankanın İzmir Şubesi nezdindeki davacıya ait vadesiz mevduat hesabında bulunan paraya, 19.2.2001-16.3.2001 tarihleri arasındaki dönemde, brüt %85-%4854; net %70-4000 arasında değişen oranlarda gecelik faiz ( Over Night ) uygulandığı, bu oranlar üzerinden hesabın faizli bakiyesinin 16.3.2001 tarihi itibariyle 7.811.310.000.000.-TL. olduğu, davalı banka tarafından tek taraflı olarak ve İstanbul Menkul Kıymetler Borsasının oranları esas alınmak ve o oranların üzerindeki faiz miktarları tenkis edilmek suretiyle, 2.280.673.138.602 TL. tutarındaki faizin davacıya ödenmediği çekişmesizdir.
Davacı tarafından yapılan ilamsız icra takibinde davalının borca itirazı üzerine, görülmekte olan itirazın iptali davası açılmıştır.
Borçlar Kanunu'nun 19. maddesinde, sözleşmenin konusunun kanuni sınırlar içerisinde serbestçe belirlenebileceği açıklanmış; kanunun kesin olarak emrettiği hukuk kurallarına, kanuna, ahlaka veya kamu düzenine yahut şahsi haklara aykırı olmayan sözleşmelerin geçerli bulunduğu belirtilmiş; 20. maddede, konusu olanaksız, haksız veya ahlaka aykırı sözleşmelerin batıl olduğu hükme bağlanmış; 21. maddede ise gabin düzenlenmiştir.
Medeni Kanun'un 2. maddesine göre de, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst davranmak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzenince korunmaz.
Bir davada, maddi olguları bildirmek tarafların; bunları hukuksal nitelendirmeye tabi tutmak ise, hakimin görevidir (H.U.M.K. md. 76). Taraflarca bildirilip, iddia ve savunmaya dayanak yapılan maddi olgular mahkemece tam olarak saptanmalıdır. Dayanılan maddi olguların salt ilgili tarafça bildirilen içeriğine ve o tarafın bunlara yönelik hukuki nitelendirmesine bağlı kalınarak bir sonuca ulaşılması; H.U.M.K. nun 76. maddesindeki düzenlemeye aykırıdır.
Görülmekte olan davada davacı/karşı davalı vekili, taraflar arasında faiz konusunda geçerli bir sözleşmenin bulunduğunu, davalının sözleşme çerçevesinde faiz ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürmüş; davalı/karşı davacı banka vekili ise, icra takibine ve davaya konu faiz tutarının, davalı/karşı davacı Bankanın darboğaz, mali sıkıntı ve ülkedeki ekonomik kriz sebebiyle müşterilere normalin çok üstünde faiz vermek zorunda kaldığı, dolayısıyla da müzayaka halinde bulunduğu bir dönemdeki oranlar üzerinden tahakkuk ettirilmiş olduğunu savunmuş; gerek bu savunmasını ve gerekse karşı davasındaki menfi tespit istemini gabin ve ahlaka aykırılık hukuksal kavramlarına bağlamıştır
Ne var ki, ileri sürülüş biçimine ve tam olarak saptanmaları halinde olguların ve eksiksiz şekilde toplanmaları durumunda delillerin ortaya koyacağı duruma göre, bu savunmanın, Medeni Kanun'un 2. maddesinde düzenlenmiş olan objektif iyiniyet kuralı çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutulması dahi mümkün ve muhtemeldir.
Yerel Mahkemece, davalı Karşı davacı Bankanın bildirdiği maddi olgular ile bunların dayandırıldığı deliller yönünden tam ve eksiksiz bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Şöyle ki: İleri sürülen müzayaka iddiası yönünden, öncelikle davalı/karşı davacı Bankanın kayıtları üzerinde bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasının ve davaya konu faiz alacağının ilişkin bulunduğu dönem itibariyle, Bankanın ileri sürülen şekilde bir müzayaka halinde olup olmadığının; bu bağlamda, ülkedeki ekonomik krizden dolayı Bankanın nakit para sıkıntısı içerisine düşüp düşmediğinin, yüksek faizle topladığında çekişme bulunmayan paraları bu sıkıntının giderilmesi amacıyla mı, yoksa- örneğin, daha yüksek faizle başkalarına satılması gibi- kar getirecek şekilde mi değerlendirdiğinin; aynı dönemde TMSF'na devredilmeyen bankalar ve aracı kurumlarca benzer nitelikteki işlemler için uygulanan faiz oranlarının hangi düzeyde bulunduğunun belirlenmesi ve bir karşılaştırma yapılması gerektiği açıktır.
Yerel Mahkemece bu yönlerden eksiksiz bir inceleme ve araştırma yapılmadığı gibi, açıklanan nitelikte bir bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna da gidilmediği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, Mahkemece yapılması gereken iş; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 15.3.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 198 sayılı kararıyla, davalı Bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na (TMSF) devredilmiş olduğu gözden kaçırılmayarak; icra takibine ve eldeki davaya konu faiz alacağının ilişkin bulunduğu dönem itibariyle TMSF'na devredilen bankalar dışındaki diğer bankaların ve aracı kurumların uyguladıkları repo, ters repo, O/N (over night) faiz oranlarının ve aynı dönemdeki İstanbul Menkul Kıymetler Borsası verilerinin araştırılıp saptanması; bu şekilde, davacının vadesiz mevduat hesabına uygulanmış olan faiz oranlarının aşırı olup olmadığının, eş söyleyişle edimler arasında açık bir dengesizlik bulunup bulunmadığının belirlenmesi; böyle bir dengesizlik var ise, bunun, davalı/karşı davacı Bankanın o dönemde içerisinde bulunduğu koşullar itibariyle müzayaka halinden kaynaklanmış olup olmadığının saptanması için de, Bankanın kayıtları üzerinde, bir ekonomist, bir bankacı ve Borçlar Hukuku alanında uzman Üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak denetime elverişli, dayanakları gösterilmiş rapor alınması, bütün bu incelemelerin ortaya koyacağı sonuca göre, olayda gabinin objektif ve sübjektif unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin veya uygulanan faiz oranlarının ahlaka aykırılık oluşturacak derecede fahiş olup olmadığının veyahut da olayda davacı/karşı davalının sözleşme çerçevesinde faiz istemesinin M.K. nun 2. maddesi anlamında objektif iyiniyet kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin belirlenmesi ve ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesidir.
Yerel Mahkemece bu gerekliliklere uyulmaksızın, eksik incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
2. Bozma nedenine göre, davacı/karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
Sonuç: 1. Davalı/karşı davacı Banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,
2. Bozma nedenine göre davacı/karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek bulunmadığına,
İstek halinde temyiz peşin harçlarının taraflara geri verilmesine, 23.06.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava, faiz alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali, karşılık dava ise takibe konu edilen miktarda borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Davanın kısmen kabulüne ilişkin yerel mahkeme hükmü Gabin Hukuksal nedenine dayanılarak Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonunda bozulmuştur.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, Gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla, davalı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
B.K.nun 19.maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır içinde serbestçe kararlaştırılabilir. Sözleşme serbestisi olarak tanımlanan bu ilkenin bir takım sınırları vardır. B.K.nun 19 ve 20.maddelerinde getirilen sınırlara göre, sözleşmenin konusu, emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka aykırı olmamalı ve imkansız bulunmamalıdır.
Sözleşme serbestisine getirilen bir diğer sınır da, B.K.nun 21.maddesinde düzenlenen "Gabin" dir. Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için, biri objektif, diğeri sübjektif olmak üzere iki unsurun birleşmesine ihtiyaç vardır.
Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın zaruret içinde ( darda ) bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya hiffetinden ( düşüncesizliğinden, işi hafife almasından ) karşı tarafın bilerek yararlanması ( yani durumu istismar etmesi ) sonucunda meydana gelmişse sübjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır ( Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 Sh. 100-108 ).
Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, % 5000'lerin üzerine çıkmıştır.Örneğin, TCMB verilerine göre Bankalar arası para piyasasında gerçekleşen gecelik faiz oranlarına ilişkin tabloya bakıldığında 21.2.2001 tarihinde gecelik faizin maksimum %6200, ağırlıklı ortalamanın ise %4018 olduğu görülmektedir.Yine İMKB brüt faiz oranının aynı gün itibariyle %4501 olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Gecelik faiz oranlarındaki yükselme, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır.
Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davacı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir. Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.
Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyimle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.
TTK.nun 20/2.maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka ( darda kalma ) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davacının, davalının ( varsa ) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.
Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.
Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 gününde itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Davacının mevduat hesabı ise faizlerin yüksek olduğu günlerde açılmamıştır. Davacı, zaten davalı bankanın müşterisidir ve yüksek faiz uygulamasının başladığı tarihten çok önce davalı ile mevduat ilişkisine girmiştir. Kaldı ki, gecelik faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.
Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir ( YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K.sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1.Cilt Sh. 297. Yargıtay 1.HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. Sayılı kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd.Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388 ), Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.
Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK. nın 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, "Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır ( Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391 ). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması aranacaktır ( Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332 ).
Somut olayda, davacının, davalı bankanın ( bizce kabul edilmeyen ) müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyimle davalının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır. Öteden beri davalı banka ile çalışan ve gereksinme duyduğu teminat mektuplarını davalıdan alabilmek için mevduatını bu bankada değerlendiren ve hatta mevduat miktarını arttırması konusunda davalı tarafından ikaz edilen davacının, bir ay sonra bankasının fona devredileceğini bilmesi ve bile bile bu kadar yüksek miktardaki parayı riske atması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Zira, davacı böyle bir ihtimali aklına getirmiş olsaydı, davalının fona devredilmesinden birkaç gün önce parasını çekip hesabını kapatabilirdi.
Kaldı ki, davalı, vaat ettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına yatırmış ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılması da doğru değildir.
Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB.na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı kanaatindeyim.
Açıklanan nedenlerle, somut olay açısından gabin koşulları oluşmadığı gibi BK.nun 19 ve 20.md. hükümlerinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır. Taraflar serbest iradesiyle sözleşme yapmışlardır. Hakkın kötüye kullanılmasından söz edilemeyeceğinden MK.2.md hükmüne de dayanılamaz. Bu durumda dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan yüce çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy