(2247 S. K. m. 10, 14) (2709 S. K. m. 138)
Taraflar arasındaki "muarazanın meni" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 7. Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.11.2001 gün ve 2001/152-733 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 19.12.2002 gün ve 2002/2819-7935 sayılı ilamı ile (....Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan Şebekeler arası İşbirliği ve İrtibat Sözleşmesinin Ek:D-Çizelge 1, ilave 1A.1 bölümünün İdare Mahkemesince iptaline karar verildiğini,iptal kararı gerekçe gösterilerek müvekkili şirkete yapılması gereken ödemelerin yapılmadığını,Şebekeler arası İşbirliği ve İrtibat Sözleşmesinin bir özel hukuk sözleşmesi olması nedeniyle İdare Mahkemesince iptal edilemeyeceğini, iptal kararı olsa bile geriye etkili sonuç doğuramayacağını, davada taraf olmayan üçüncü kişiler yönünden hüküm ifade etmeyeceğini ileri sürerek davalının 21.2.2001 tarihli bildiriminde belirttiği kadar davacının borçlu olmadığının tespitine,muarazanın önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacı ile dava dışı Ulaştırma Bakanlığı arasında akdedilen imtiyaz sözleşmesinin 27.maddesi uyarınca düzenlenen sözleşmenin gelirlerin paylaşımı ile ilgili hükümlerinin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından açılan dava sonucunda iptal edildiğini, iptal gerekçesinde belirtilen simetrik hesaplamaya göre paylaşımın düzenlendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin idari sözleşme olduğunu, her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye davalının yetkili olduğunu,kamu hizmeti niteliği taşıyan telekomünikasyon hizmeti ile ilgili sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia,savunma ve toplanan delillere göre taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu,iptal edilen hükmün müşterek iradeyle yeniden düzenleneceği, yeni düzenleme yapılıncaya kadar taraflar arasındaki muarazanın iptal edilen hükmün uygulanması suretiyle giderileceği gerekçesiyle iptal edilen hükümde öngörülen uygulamanın aynen devamı suretiyle muarazanın giderilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş ile davalı Türk Telekomünikasyon A.Ş arasında imzalanan Şebekeler arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesinin Ek D çizelge 1, ilave 1A.1 bölümü Ankara 9.İdare Mahkemesinin 4.10.2000 gün ve 577/831 Sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Davalı Türk Telekomünikasyon A.Ş iptal kararından sonra sözleşmede öngörülen gelirin paylaşımında değişiklik yapmış ve 21.2.2001 tarihli yazıda öngörülen meblağın ödenmesi gerektiğini davacıya bildirmiştir. Bunun üzerine davacı 21.2.2001 tarihli bildirim uyarınca hesaplanacak miktarda borçlu olmadığının tespitini ve taraflar arasındaki muarazanın önlenmesini istemiştir. Mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu kabul edilerek iptal edilen hükmün yeni bir anlaşma yapılıncaya kadar aynen uygulanmak suretiyle muarazanın önlenmesine karar verilmiştir.
Görüldüğü gibi uyuşmazlığın çözümünde taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi mi yoksa idare sözleşmesi mi olduğunun tespiti önemlidir.
Davacı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş ile Ulaştırma Bakanlığı arasında GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile ilgili lisans verilmesine ilişkin bir imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır. İmtiyaz Sözleşmesinin 27.maddesinde Türk Telekom A.Ş. ile işletmeci (davacı Turkcell) arasındaki ilişkiler, Şebekeler arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi ile düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm uyarınca taraflar arasında 24.4.1998 tarihli dava konusu Şebekeler arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi imzalanmıştır. İdari Sözleşme, taraflardan birinin kamu idaresinin teşkil ettiği, konusunun kamu hizmeti olduğu ve kamu idaresine birtakım hak ve yetkiler tanıyan sözleşme olarak tanımlanabilir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte Türk Telekom 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi bir Kamu İktisadi teşekkülüdür. Bu nedenle sözleşmenin imzalandığı tarihte taraflardan birisi kamu idaresidir. Telekomünikasyon hizmetinin niteliği gözetildiğinde ve konu ile ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında bu hizmetin bir kamu hizmeti olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan dava konusu sözleşme bir kamu imtiyaz sözleşmesinin hükmü gereğince düzenlendiğinden özel hukuk sözleşmelerinin en önemli unsuru olan irade serbestisi bu sözleşmenin kurulmasında rol oynamamaktadır. Ayrıca dava konusu İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesinin 26.maddesi ile Bakanlığa tanınan fesih yetkisi de bu sözleşmenin bir idari sözleşme olduğunu ortaya koymaktadır.
Nitekim dava konusu sözleşmenin iptali için dava önce Danıştay' da açılmış ve Yüksek 10. Daire 11.3.1999 tarih ve 6754/830 Sayılı kararında "lisans verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinden sonra bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik ve verdiği yetkiye dayalı olarak imzalanan dava konusu Şebekeler arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesinin İmtiyaz Sözleşmesi niteliğinde olmayan idari sözleşme olduğu, bu nedenle uyuşmazlıkta 2575 Sayılı Yasanın 24.maddesi uyarınca genel görevli idare mahkemesinde görülüp çözümleneceğini" belirtmiştir.
Açıklanan nedenlerle Şebekeler arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi bir idari sözleşme olup, bu sözleşmenin paylaşıma ilişkin maddesinin idare mahkemesinde kamu yararı nedeniyle iptalinden sonra iptal edilen hükümde öngörülen düzenleme ile ilgili uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğu düşünülmeden işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, muarazanın meni istemine ilişkindir.
Davacı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili, davacı ile Ulaştırma Bakanlığı arasındaki 27.4.1998 tarihli imtiyaz sözleşmesi çerçevesinde, onunla aynı tarihte yürürlüğe girmek üzere, taraflar arasında Şebekeler arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi imzalandığını; bu sözleşmenin çağrı sonlanma ücretlerine ilişkin Ek D-Çizelge 1 İlave 1A.1 bölümünün, davacının tarafı olmadığı ve kendisine ihbar da edilmeyen dava sonucunda Ankara 9.İdare Mahkemesi'nin, 4.10.2000 günlü kararıyla iptal edildiğini, davalı tarafından iyiniyete aykırı şekilde temyiz edilmeyen kararın kesinleştiğini; bu iptal kararının, sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi, taraflarının özel hukuk kişileri olmaları sebebiyle adli yargı görevli olduğu için öncelikle görev noktasından; daha sonra, davanın, sözleşmenin tarafı olmayan bir üçüncü kişi tarafından açılmış olması sebebiyle taraf sıfatı yönünden ve tarafların iradelerinin geçerli olması gereken böyle bir alanda, yargılamada kamu hukuku kurum ve kurallarının uygulanmış ve böylece karara varılmış olması sebebiyle de maddi hukuk yönünden hukuka aykırı olduğunu; tipik bir iptal kararı olmadığı için geriye yönelik etki ve sonuç doğurmasının da söz konusu olmayacağını, dolayısıyla, bu karara dayanılarak, yapılmış veya yapılması gereken ödemeler ve mahsupların geçmişe yönelik olarak ortadan kaldırılamayacağını; iptal kararının o davada taraf olmayan ve fakat iptal edilen işlemin ilgilisi olan üçüncü kişi durumundaki davacı yönünden geçmişe etkili sonuçlar doğuramayacağını; iptal kararının uygulanmasının ancak taraflar arasında iptal gerekçesi doğrultusunda yapılacak yeni bir sözleşmeyle mümkün olabileceğini; böyle bir kararlaştırma olmaksızın davalının davacıyı kendisince belirlenen bedel üzerinden sözleşmenin devamına zorlayamayacağını; esasen, davalının iptal kararından sonra davacıyı iptal edilen bölümün yeniden düzenlenmesi için toplantıya çağırmakla, sözleşmenin ancak tarafların anlaşmalarıyla değiştirilebileceğini kabul etmiş olduğunu; davalının buna rağmen, davacıya gönderdiği 21.2.2001 günlü ihtarname ile, iptal kararını hukuka aykırı şekilde yorumlayarak, tek taraflı olarak belirlediği geçmiş döneme ilişkin meblağın tahsili ile gelecek dönemlerde yapılacak ödemeler için bu ödeme biçimini kullanmaya çalıştığını, bu çerçevede, davacının gönderdiği 2001 yılı Ocak Ayı faturalarını işleme tabi tutmaksızın iade ettiğini böylece davacının alacağı olan 48.785.242.059.761 TL. yi ödemekten kaçındığını ileri sürerek; davacının, davalı tarafından gönderilen 21.2.2001 günlü ihtarname uyarınca hesaplanacak miktarda borcunun bulunmadığının tespiti suretiyle, davalının bu ihtarnameyle yarattığı muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Türk Telekomünikasyon A.Ş. vekili, İdare Mahkemesince bir bölümü iptal edilen sözleşmenin bir idari sözleşme olduğunu, sözleşme tarihinde davalı şirketin 233 sayılı KHK. ya tabi bir Kamu İktisadi Teşebbüsü niteliği taşıdığını; dava tarihi itibariyle de kamu kuruluşu olma niteliğini koruduğunu; taraflar arasındaki Şebekeler Arası İşbirliği ve İrtibat Sözleşmesinin, davacı şirket ile Ulaştırma Bakanlığı arasında akdedilmiş olan imtiyaz sözleşmesine dayandığını, esasen bu sözleşmenin yapılmasının Lisans Yönetmeliği, İmtiyaz Sözleşmesi ve 4502 sayılı Kanunun 6. maddesi ile getirilmiş yasal bir zorunluluk olduğunu, dolayısıyla, özel hukuk sözleşmelerinin olmazsa olmaz koşulu durumundaki "irade serbestisi" unsurunun dava konusu sözleşmenin kurulmasında rol oynamadığını, bütün bunların anılan sözleşmenin bir idari sözleşme olduğunu gösterdiğini; ortada kesinleşmiş bir idari yargı kararının bulunması karşısında, davacının o davada taraf olmasa dahi, ona uymak ve gereklerini yerine getirmek zorunda olduğunu, dolayısıyla eldeki davaya konu davalı işleminin hukuka uygun bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemece verilen; İdare Mahkemesince bir bölümü iptal edilen sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu, İdare Mahkemesinin iptal kararı sonucunda ortaya çıkan sözleşmesel boşluğun, sözleşmenin bütünlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmeye hakim mali denge gözetilerek, tarafların geleceğe yönelik olarak yeniden düzenleme yapmaları suretiyle giderilmesi gerektiğinin açık bulunduğu gerekçesine dayalı; davanın kabulüne, davalının 21.2.2001 günlü bildirimiyle yarattığı muarazanın, sözleşmenin iptal edilen bölümünün taraflarca yeniden düzenlenmesi ve bu düzenleme yapılıncaya kadar anılan sözleşme bölümüne ilişkin süregelen uygulamanın aynen devamı suretiyle giderilmesine dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme önceki kararında direnmiştir.
Davacı ile Ulaştırma Bakanlığı arasında düzenlenen 27.4.1998 tarihli Gsm-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 27. maddesindeki açık hüküm uyarınca, taraflar arasında imzalanmış olan Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi'nin, ücretlere ilişkin Ek D-Çizelge 1 İlave 1A.1 bölümünün, dava dışı Elektrik Mühendisleri Odası tarafından davalı Türk Telekom A.Ş. aleyhine açılan dava sonucunda Ankara 9.İdare Mahkemesi'nin 4.10.2000 günlü kararıyla, taraflar arasında ücret bölüşümünün eşit olmadığı ve bu nedenle anılan bölümün kamu yararına aykırı bulunduğu gerekçesiyle iptal edildiği; taraflarınca temyiz edilmeyen hükmün, taraf durumunda bulunmayan işletmecilerin temyiz taleplerinin de Danıştay'ca bu gerekçeyle incelenmeksizin reddedilmesi suretiyle kesinleştiği; davalının bu iptal kararındaki gerekçeye dayanarak, taraflar arasındaki hesaplaşmanın düzeltilmesi gerektiği iddiasıyla önce 20.11.2000 ve 21.11.2000 günlü ihtarnameleri, ardında da görülmekte olan davadaki muaraza iddiasının dayandırıldığı 21.2.2001 günlü ihtarnameyi davacıya tebliğ ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Maddi olgunun açıklanan bu içeriği uyuşmazlık konusu da değildir.
Yine, yerel mahkemenin önceki kararı ile bozma ve direnme kararlarının gerekçe ve kapsamları itibariyle, taraflar arasındaki sözleşmenin bir bölümünün kesinleşen İdare Mahkemesi kararıyla iptal edilmesi sonucunda, bir sözleşmesel boşluğun ortaya çıkmış bulunduğu da, Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında çekişmesizdir: Yerel mahkeme, gerek özel dairece yargı yolu yönünden bozulan önceki kararında ve gerekse direnme hükmünde, iptal kararının, sözleşmenin iptal edilen bölümü yönünden bir boşluk oluşturduğunu vurgulamış ve davada çözülmesi gereken uyuşmazlığın, bu boşluğun hangi yolla (Davalı tarafından resen kesinti yapılmak suretiyle mi, yoksa, tarafların bir araya gelerek iptal edilen hüküm yerine yeni bir hüküm tesis etmeleri suretiyle mi) doldurulacağı noktasında toplandığını belirtmiştir.
Her ne kadar, yerel mahkemenin direnme kararında, taraflar arasındaki sözleşme bir özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmiş ise de; sonuçta, bu nitelendirmeyle çelişecek şekilde, aynı sözleşmeyi bir idari sözleşme olarak kabul eden idare mahkemesince verilip kesinleşen iptal kararının, sözleşmenin iptale konu bölümünü hukuken ortadan kaldırmış olduğu benimsenmek suretiyle; anılan iptal kararının, iptal davasının tarafı olmayan eldeki davanın davacısı Turkcell A.Ş. yi de salt sözleşmenin tarafı olması nedeniyle bağlayacağı Yerel Mahkemece de kabul edilmiş bulunmaktadır.Yukarıda açıklanan duruma göre, yerel mahkeme, gerekçe bölümünde tersini benimsemiş olsa da, taraflar arasındaki sözleşmeyi bir idari sözleşme olarak nitelendiren İdare Mahkemesi kararının hukuksal sonuçlarını (Sözleşmenin iptal edilen bölümünden dolayı bir hukuksal boşluk doğduğunu) kabul etmek suretiyle, bu kabulünün zorunlu ve mantıki sonucu olarak, anılan iptal kararının, İdare Mahkemesince idari yargının görev alanındaki bir konuda yapılan yargılama sonucunda oluşturulduğunu, dolayısıyla, anılan sözleşmenin bir idari sözleşme olduğunu da kabul etmiştir.
Belirtilmelidir ki, Hukuk Genel Kurulu'nun temyiz yoluyla önüne gelen işlerde yapacağı inceleme; kural olarak, bozmaya konu önceki karar, bozma ilamı ve direnme hükmünün kapsam ve gerekçeleri itibariyle, yerel mahkeme ile Yargıtay'ın ilgili Özel Dairesi arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkla sınırlıdır; üzerinde uyuşmazlık doğmamış olan konular inceleme ve değerlendirme sınırlarının dışındadır.
Bu benimsemenin doğal ve zorunlu sonucu olarak, davalının, taraflar arasındaki ücret paylaşımı konusundaki uygulamayı, iptal kararındaki gerekçe doğrultusunda değiştirmek istemesinden kaynaklanan somut uyuşmazlığın (bu şekilde yaratıldığı ileri sürülen muarazanın) çözümünün de, idari yargının görev alanı içerisinde bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Başka bir anlatımla; Danıştay 10.Dairesinin 11.3.1999 gün ve E.1998/6754, K.1999/830 sayılı kararında "Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinden sonra, bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik ve verdiği yetkiye dayalı olarak imzalanan şebekeler arası irtibat ve işbirliği sözleşmesinin imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olmayan idari sözleşme olduğu vurgulanmıştır. Bu nedenle 2575 sayılı Kanunun 24.maddesi uyarınca uyuşmazlığın genel görevli İdare Mahkemesinde çözümlenmesi gerekir" gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddine, dosyanın yetkili Ankara İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Ankara 9.İdare Mahkemenin 4.10.2000 gün ve E.1999/577, K.2000/831 sayılı kararıyla da, "imtiyaz sözleşmelerine dayalı olarak yapılan idari sözleşmelerin kamu yararına aykırı olamayacağı, uyuşmazlık konusu ara bağlantı sözleşmesinin çağrı sonlanma ücretleriyle ilgili EK:D-Çizelge 1 ilave 1A1 bölümünde öngörülen paylaşımın eşit (simetrik) olmadığından kamu yararına aykırı olduğu" gerekçesiyle sözleşmenin bu bölümü iptal edilmiştir.
İptal davaları objektif ve genel nitelikte olduğundan,iptal hükmü o davanın tarafları yanında iptal edilen tasarrufla ilgisi olan herkesi ve her durumu kapsar.Anayasanın 138/son maddesi hükmü karşısında, kesinleşen İdare Mahkemesi kararının,yasama ve yürütme organları ile bütün mahkemeleri ve davanın tarafları yanında,iptal edilen sözleşme hükümleriyle ilgisi olan GSM işletmecisini de bağlayacağı açıktır.Bu durumda,GSM İşletmecisi ile Türk Telekomünikasyon A.Ş.arasında aktedilen Ara Bağlantı Sözleşmesinin, çağrı sonlanma ücretlerine ilişkin esasları düzenleyen bölümün İdare Mahkemesince iptal edilmesi sonucu idari sözleşmede oluşan boşluk nedeniyle doğan uyuşmazlığın çözümünde idari yargının görevine gireceği belirgindir.
Hal böyle olunca, yerel mahkemece, aynı sonucu öngören özel daire bozma kararına uyulması gerekirken, direnme kararı verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 25.2.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy