Hukuk Genel Kurulu 2004/4-200 E., 2004/227 K.
818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 46 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 185 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 83 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 87 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 91 ]
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 5.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.1.2003 gün ve 2003/3603-8287 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 24.6.2003 gün ve 3603-8287 sayılı ilamı ile, (...1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmiştir.
2- Diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, elektrik tellerindeki akıma kapılarak yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı.....vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı Ömer Berktaş küçük çocuğu Abddulvahap Berktaş'a velayeten açtığı davada, evlerinin balkonunda oynayan çocuğu Abdulvahap'ın davalı TEDAŞ'ın teknik şartname kurallarına uymadan tesis ettiği yüksek gerilim teline dokunmak suretiyle yaralandığını belirterek ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Sonradan 16/1/2003 tarihli dilekçi ile maddi tazminat istemini miktar yönünden ıslah ederek ek maddi tazminat ve faiz isteminin hüküm altına alınmasını istemiş, mahkemece ilk dava ve ıslah dilekçesi ile istenilen maddi tazminatın tamamına manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Alacaklı, alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmak kayıt ve şartıyla, alacağının önce bir bölümünü, sonra kalan bölümünü talep edebilir. Davacı,28/7/1999 tarihli dilekçe ile açtığı ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından ve somut olayda gelişen bir durumun varlığı iddia ve ispat edilmediğinden, sonradan verilen tazminata ilişkin kısmi ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara hükmedilemez. Bu yön gözetilmeden maddi tazminat isteminin tümünün kabulü ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı Sosyal Sigortalar Kurumu vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, Abdulvahap Berktaş'ın davalı idareye ait gerilim hattına kapılması sonucunda uzuv tatili niteliğinde sakat kaldığını, olaya davalı idarenin teknik şartlara uymadan çektiği gerilim hattının neden olduğunu belirterek, 43 milyar maddi, 10 milyar manevi olmak üzere toplam 53 milyar lira tazminatın, davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davalı idarenin olayda kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili, 16.1.2003 günlü dilekçesinde; Yargılama sırasında aldırılan 13.11.2002 günlü hesap raporunda, meydana gelen yaralanma sonucu oluşan tam beden gücü kaybı nedeniyle maddi zararın 84.519.034.591 TL olarak saptandığını belirterek, dava dilekçesinde 43 milyar olan istemlerini, 41.519.034.519 TL artırarak, 84.519.034.519-TL olarak ıslah ettiklerini belirtmiştir.
Yerel Mahkemenin; Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının (HUMK) 87/son maddesinde yer alan "ıslah suretiyle müddeabihin artırılamayacağı" hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiği nedenle, maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne dair kararı, davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, yerel Mahkeme karar gerekçelerine ilaveten; dava açarken başlangıçta henüz tam ve net olarak bilinen bir zararın olmadığı gözönüne alındığında, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığından bahisle, başlangıçta dava edilmeyen kısımdan zımnen feragat edildiğinin düşünülemeyeceği nedenle önceki kararında direnmiştir.
Görülmekte olan davanın dilekçesinde, "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olduğu" çekişmesizdir.
Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, açılan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, sonradan ıslah yolu ile istem miktarının artırılmasına usulen olanak bulunup bulunmadığı ve zararın hangi anda bilinebilir durumda olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü noktasında, doktrin ve yargısal kararlar dikkate alınarak ıslah kavramı hakkında açıklamalar yapılmasına gerek görülmüştür:
HUMK 83 ve ardından gelen maddelerde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup, iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının da bir istisnasıdır.
HUMK.nun 87. maddesinin "Müddei ıslah suretiyle müddeabbihi tezyit edemez." şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin 07.11.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 20.07.1999 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davada istem sonucunun kısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hale gelmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, mevcut (Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür.
Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, hukuki yararın bulunması şartıyla birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.
Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir.
Kısmi ıslah yoluyla müddeabbihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir.
Bir davanın kısmi dava mı, yoksa tam dava mı olduğu, özellikle dava dilekçesinin istem sonucu bölümünde, "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmadığı" ile ilgilidir. Davacı bu yada benzeri ifadeleri kullanmışsa, "kısmi dava" açtığı sonucuna varılır. Davacının bu yolda bir beyanda bulunmaksızın açtığı dava ise bir "tam dava"dır. Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, geriye kalan haktan zımnen feragat edilmiş sayılır.
Islah yoluyla dava konusunun artırılması hususunun, Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarih ve 1/33 sayılı kararından sonra ortaya çıkan durumun tartışılmasına gelince; bilindiği gibi kısmi dava müessesinin hukuk yargılama sistemimizde kabul edilen ve özellikleri bulunan bir dava çeşidi olduğu belirgindir. Yargıtay uygulamasına göre manevi tazminat davaları kısmi dava olarak açılamaz. Kısmi davanın kabulüne dair karar ek davada kesin delil teşkil eder. Anayasa mahkemesinin anılan kararında kısmi dava ile ilgili herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Anayasa mahkemesi kararından sonra "fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış" bulunan yani ek dava açma olanağı bulunmayan kimseler bakımından uygulama olanağı varmıdır? Buna olumlu yanıt verme olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, kısmi dava açmamış(fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış) bulunan davacı fazlaya ilişkin haklarından zımnen feragat etmiş demektir ve ıslahla bu feragat veya başka bir görüşe göre kesin hüküm sonucunu ortadan kaldırabilmek mümkün değildir. Anayasa mahkemesi HUMK 87/son cümleyi iptal ederken yerleşik kuralları yani kısmi dava, hakların saklı tutulması kurallarını irdelememiş, kanun hükmünü sadece "itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığı için" iptal etmiştir. HUMK.nun 87/son cümlesi iptal edilmiş olmakla, dava konusunun ıslah yoluyla artırılabilmesi ancak davacının kısmi dava açmış bulunmasına ve haklarını saklı tutmuş olmasına bağlıdır. Yeni oluşan durumda da eğer kısmi dava açılmamışsa, ıslah yolu ile dava konusunu artırabilmeye olanak yoktur. (Bkz.Prof.Dr.Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararının değerlendirilmesi Banka ve Ticaret Hukuk Araştırma Enstitüsü, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu 11 Mayıs 2001 s.105 vd, YHGK.nun 8.10.2003 gün 2003/9-510-55 sayılı kararı)
Sorunun çözümü, somut olaydaki gibi, davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olmanın, alacağının bu miktarla sınırladığı şeklinde kabul edilip edilemeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla alacak miktarı bakımından zımni bir feragatte bulunmuş sayılıp, sayılamayacağı sorusuna doğru yanıtın verilmesiyle mümkündür.
Bu sorunun cevaplanabilmesi ise, öncelikle, bir haktan zımni feragatin mümkün bulunup bulunmadığı sorusunun cevaplanmasını gerektirir.
Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. m.91 vd.). Davadan feragatin, kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.
Ne var ki, feragat kavramı, sadece, usul hukuku anlamında bir davadan ya da bir dava içerisinde o davaya konu taleplerden bir veya birkaçından feragat edilmesiyle sınırlı bir içerikte değildir: Dava konusu edilmemiş bir haktan, doğal olarak dava dışı bir yolla, açık bir feragat iradesi ortaya konulmaksızın (zımnen) feragat edilmesi de mümkündür.
Dolayısıyla, bir haktan feragat iradesinin, hak sahibince, hem dava dışı olarak, hem de zımni şekilde ortaya konulması mümkündür ve böyle durumlarda, ortada bir dava bulunmadığı için, sadece davadan feragati düzenleyen HUMK. m. 91 ve ardından gelen maddelerine uygunluk koşulunun aranması söz konusu olamaz.
Feragat iradesi ister zımni, isterse açık şekilde ortaya konulmuş olsun, feragat edilmiş bir hak, dava yoluyla tekrar talep edilemeyecektir. Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte zımni de olsa feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.
Nitekim, alacak miktarını gerçekte olduğundan daha az bildiren ve fazlaya ilişkin hakkını da saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırladığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C:2, s. 1530 vd. Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, sayfa: 233; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.03.1986 gün ve Esas:1984/4-797, Karar: 1986/299; ayrıca, 15.11.1989 gün ve Esas: 1989/4-415, Karar: 1989/587 sayılı kararı).
Yine, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra, alacağın kalan bölümü için ayrı (ek) bir dava açılması durumunda, önceki (tam) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34.sh:337 vd, BGHZ 34 sh. 367-368, İsviçre Federal Mahkemesinin SJZ 28 sh:325 (Baki Kuru, age sh:1538 dip not 255 ve 256).
Bazı hallerde, gerek zımni feragat ve gerekse kesin hüküm olgusuna dayalı görüşler aynı sonuca varmaktadır. Nitekim, Yargıtay uygulamasında da, bazen her iki görüşe birden yer verildiği görülmektedir. (Örneğin: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.03.1986 gün ve Esas: 1986/4-797, Karar: 1986/299 sayılı kararı). Ancak, kesin hüküm görüşünün, sadece, önceki davada verilen hükmün kesinleşmesinden sonra ek dava açılması (ya da, ek dava devam ederken ilk davadaki kararın kesinleşmesi) hali için geçerlilik taşıdığı, buna karşın, önceki dava sürerken açılan ek davanın reddi için yetersiz kaldığı, hatta, ilk davada, alacak miktarının davalının muvafakati ile artırılmasına engel olamadığı kabul edilmektedir (Kuru, age. s.1540).
Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına ilişkin olarak yapılan bu açıklamalar; ister zımni feragat, isterse kesin hüküm görüşüne dayanılsın, hem kısmi dava niteliğinde olduğunun anlaşılmasına olanak bulunmayan, dolayısıyla tam dava olarak kabulü gereken bir davada alacağın kalan bölümü yönünden alacaklının herhangi bir talepte bulunamayacağını ortaya koymaktadır.
O halde, davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK. m. 185/2 çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.
Yerel Mahkemenin, dava açılırken zararın tam ve bilinebilir olmadığı, bu nedenle de fazlaya ilişkin saklı tutulması mümkün bir haktan sözedilemeyeceği yönündeki gerekçeye gelince, bu noktada öncelikle zarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır:
En basit tanımıyla zarar, kişinin malvarlığında veya manevi varlığında ortaya çıkan eksilme olup, bazı nitelikler taşır. Bunlardan biriside zararın kesinlik (belirlilik) niteliğidir. Kesin zarar, belirli yada belirlenebilir zarardır.
Doğaldır ki; kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın nitelik ve kapsamı her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir.
Somut olay bakımından zarar, vücut bütünlüğünün ihlali olmayıp, bu ihlal sonucunda meydana gelen ekonomik sonuçlar, maddi ve manevi eksilmelerdir. Vücut bütünlüğünün ihlali zararın sebebini oluşturmaktadır.
Zarar verici işlem veya eylemin niteliğine ve doğan zararın yapısına göre eğer, işlem veya eylem sonucunda doğan zarar, üzerinden geçen zaman içerisinde ilk doğduğu şekliyle varlığını sürdürüyorsa, zarar görenin salt bu zararın varlığını öğrenmiş olması, ona dayalı tazminat isteme hakkının doğması sonucunu doğuracaktır. Bu anlamda zarar gören, tazminat alacağına zararın doğduğu an hak kazanmaktadır. Davacı, aynı gün zararı karşılanmadığı, ödenmesi gereken tazminattan mahrum kaldığı için dava açmaktadır.
Zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hal ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir.
Buna karşılık, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık, "gelişen durum" ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bir durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacaktır. Gelişen durum kavramı, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin her hangi bir nedenle geciktiği durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Gelişen durum kavramı, salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; meydana gelen yaralanmanın tüm tıbbi sonuçları davadan önce alınmış Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Plastik ve Rekonsruktif Cerrahi Anabilim Dalının 03.05.1999 gün ve 24-478 sayılı sağlık raporunda tanımlanmıştır. Bu bulgular ile ortaya çıkan çalışma gücü kaybı, yargılama sırasında düzenletilen ve ilgili Yönetmeliğin Ortopedi ve Travmatoloji arızalar bölümüne göre hesaplanıp, Balthazard formülü uygulanarak saptanmasına yönelik 19.1.2000 gün ve B.302.ck0/03-01/1 sayılı konsültasyon raporunda açıklanmıştır. Raporun, bu niteliği ve yukarıda ifade edilen olgular karşısında gelişen bir durumun yada müstakbel (gerçekleşecek-gelecek) bir zararın varlığını ortaya koymadığı açıktır.
Bu noktada belirtilmelidir ki, çalışma gücü; zarar görenin iş gücünün, yani beden ve fikir gücünün gelir getirici şekilde kullanılması olup, asıl olan, kazanç kaybı veya azalması değil, çalışma gücünün azalması veya kaybıdır. Bu kayıp ve azalmadan doğan olumsuz ekonomik sonuçlar, zararı oluşturur.
Doğal olarak zararın miktarının belirlenmesi, tazminatın saptanmasından önceki evredir ve değişen ekonomik göstergeler nedeniyle yargılamanın uzamasına bağlı olarak, bu tutarda değişebilecektir. Kaldı ki, Borçlar Yasası m. 46/II uyarınca vücut bütünlüğünün ihlalinden doğan zararın, hüküm anına göre belirleneceği açıkça da öngörülmüştür. Bu yönüyle bakıldığında zararın varlığının değil, tutarının, tazminine kadar ki devrede, ekonomik göstergelere bağlı olarak değişebileceği gerçeği karşısında usul hukuku davacıya kısmi dava açma olanağı tanımıştır. Dava; hukuki ilişki konusunda alacak tutarını içeren sözler yönünden bir irade aktarımıdır. Hakkın tutarı yönünden ihtirazi kayıt olmaksızın bu iradenin, ulaşmakla yenilik doğuran bir durum meydana getireceği dikkate alındığında, bu yeni durum aynı zamanda fazlaya ilişkin hakkın düşmesi sonucunu da doğurur.
O halde, tazminat isteminin dayandırıldığı somut olay yönünden gelişen durumdan söz edilmesine hukuken olanak bulunmadığı gibi, açılan davanın belirtilen maddi ve hukuki olgular karşısında kısmi dava olarak adlandırılmasına ve ıslah suretiyle dava olunan miktarın artırılmasına yasaca olanak yoktur.
Hal böyle olunca, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden Özel Daire bozma kararına uyularak sonradan verilen tazminata ilişkin dilekçe ile talep edilen miktarlar yönünden istemin reddine karar verilmesi gerekirken, direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.4.2004 gününde yapılan 2.görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava; cismani zarara dayanan maddi ve manevi tazminat davasıdır.
Davalı idareye ait elektrik nakil hattının yönetmelik gereğince binadan 2 metre uzaklıkta olması gerekirken, 50 cm uzaklıkta olması nedeniyle davacının çocuğu Abdulvahap bina damında oynarken 7/3/1999 tarihinde elektrik akımına kapılarak ağır biçimde yaralanmıştır.
Yaralanan çocuğun annesi hakkında çocuğun bakımında gerekli özeni göstermediği için, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebep olmaktan dolayı açılan kamu davası 4616 sayılı Yasa uyarınca ertelenmiştir.
Mahkemece kusur konusunda bilirkişi raporu alınmış, davalı TEDAŞ'ın tam kusurlu olduğu belirlenmiştir.
Yaralı çocuk olaydan sonra, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Bilim Dalında tedaviye alınmış 14/4/1999 tarihinde taburcu edilmiştir. 3/5/1999 tarihli raporda yaralanma bulguları sayılmış, yanıkların 3. derece olduğu belirtilmiştir. İş ve güçten kalma ve maluliyet konusunda bir bilgi ve açıklamada bulunulmamıştır.
11/5/1999 günlü Adli Tıp Uzmanınca verilen sağlık raporunda, şahsın meydana gelen arızası nedeniyle hayati tehlikeye maruz kaldığı, 60 gün süreyle mutad iştigaline engel teşkil edeceği, arızanın uzuv tatili niteliğinde olduğu bildirilmiştir.
Yargılama sırasında mahkemenin kendiliğinden verdiği ara kararıyla çocuğun Çukurova Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalına sevki üzerine düzenlenen 19/1/2000 tarihli konsültasyon raporunda;
"...sağ omuz dezartikulasyonu için çalışma gücü kaybının %60 olduğu, bununda sağ üst ekstremite için uzuv tatili niteliğinde olduğu,
Sol dirsek altı amputasyonu için çalışma gücü kayıp oranının %50 olduğu, bununda sol üst ekstremite için uzuv tatili niteliğinde olduğu, bu lezyonlar için Balthazard formülü uygulandığında, genel beden gücünden kayıp oranının %100 olduğu" belirtilmiştir.
Davacı Abdulvahap Berktaş'a velayeten Ömer Berktaş vekili, 28/7/1999 günlü dava dilekçesiyle yaralanma sonucu çocuğun sakat kaldığını, kusurun teknik şartlara uymadığı için davalı TEDAŞ'ta olduğunu belirterek 43 milyar TL maddi, 10 milyar TL manevi tazminat olmak üzere 53 milyar TL tazminatın davalıdan yasal faizi ile alınmasını dava etmiştir.
Davalı TEDAŞ vekili, olayda şirketin kusurunun bulunmadığını savunmuştur.
Adli Tıp Anabilim Dalından alınan rapora göre, çocuğun cismani zararı ile ilgili olarak hesap bilirkişisinden rapor alınmıştır. Bilirkişi 13/11/2002 günlü raporunda, çocuğun yaralanma nedeniyle genel vücut çalışma gücünü tamamen kaybetmesi sonucu oluşan cismani zararın 84.519.034.591 TL olduğunu hesaplamıştır.
Davacı vekili, 16/1/2003 tarihli ıslah dilekçesiyle, bilirkişi raporuyla belirlenen maddi zarar miktarına göre belirlenen zararın farkı olan, 41.519.034.519 TL'nın da davalıdan alınması için, maddi zarar istemini (davanın müddeabihini) arttırarak 84.519.034.591 TL'na çıkarmıştır.
Davalı vekili, davacının ilk davasını açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olması nedeniyle ıslah dilekçesini kabul etmediklerini savunmuştur.
Mahkemece; Ç.Ü. Adli Tıp Anabilim Dalı Bölümünce düzenlenmiş 19/1/2000 günlü rapora göre çocuğun %100 oranındaki vücut çalışma güç kaybına göre oluşan daimi işgöremezlik zararının 84.519.034.591 TL olduğu, dava miktarının ıslah yolu ile arttırılmasında, Anayasa Mahkemesi'nin 20/7/1999 tarih ve 1999/1-33 sayılı kararı ile "ıslah suretiyle müddeabihin arttırılamayacağı" hükmünün iptal edilmiş olmasına göre, yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek 84.519.034.591 TL maddi ve 7.000.000.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı TEDAŞ'tan alınmasına karar verilmiştir.
Kararın davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesince;
"...davacı 28/7/1999 tarihli dilekçe ile açtığı ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından ve somut olayda gelişen bir durumun varlığı iddia ve ispat edilmediğinden, sonradan verilen tazminatın arttırılmasına ilişkin kısmi ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara hükmedilemez. Bu yön gözetilmeden tazminat isteminin tümünün kabulü ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan, mahkeme kararının oy çokluğu ile bozulmasına" karar verilmiştir. (Daire Başkanı ile bir üye ise, zararın öğrenilmesi tarihine göre, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmamasının sonuca etkili olmadığı, zarar miktarının tam olarak daha sonra öğrenilmiş olmasına göre, bilinmeyen bir zararın saklı tutulmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle, mahkeme kararının onanması yönünde görüş bildirmişlerdir).
Mahkemece, önceki kararda direnilmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca; "fazlaya ilişkin hak saklı tutulmadığı" için dava miktarının ıslah yolu ile arttırılamayacağı belirtilerek yerel mahkemenin direnme kararı bozulmuştur.
Bozma kararına, aşağıda açıklanan nedenlerle katılma olanağı yoktur.
1-Davacının çocuğu Abdulvahap, davalı şirkete ait teknik ve yönetmeliğe aykırı olarak kurulmuş elektrik akımına kapılarak yaralanmasından sonra, 7/3/1999'dan 14/4/1999 tarihine kadar Ç.Ü. Tıp Fakültesi Plastik Cerrahi Bölümünde tedavi edilmiştir. 3/5/1999 tarihli raporda, tıbbi bulgular sayılmış, çocuğun ne kadar süre ile iş güçten kalacak derecede yaralandığı, vücut çalışma güç kaybı olup olmadığı, varsa oranı konusunda bir bilgi yoktur. 11/5/1999 tarihli Adli Tıp uzmanı raporunda ise, çocuğun hayati tehlike geçirdiği 60 gün iş ve güçten kaldığı, arızanın uzuv tatili niteliğinde olduğu belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi her iki raporda, bu yaralanma nedeniyle çocuğun beden güç kaybı oranına dair bilgi yoktur. (Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 16. maddesine göre, iş ve güçten kalma süresi ile genel beden güç kaybı oranının, Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğüne göre belirlenmesi gerekir).
Yaralı çocuğun mahkemece, kesin rapor düzenlenmek üzere, Ç.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalına sevkedilmesi sonucu, 19/1/2000 tarihli rapor ile çocuğun yaralanma durumu kesin olarak belirlenmiştir. (Genel beden gücü kayıp oranının %100 olduğu.) Davacı zararını kesin olarak, bu rapor ile öğrenmiştir.
Haksız eylemlerde dava açma hakkı; haksız eylemi işleyeni (tazminat sorumlusunu) ve zararı öğrenmekle başlar. Zararın öğrenilmesi ise; zararın varlığı, mahiyeti (özellikleri) ve esaslı unsurları hakkında dava açmak ve gerekçelerini göstermek için gerekli olan bütün hal ve koşulların öğrenilmesi ile olur. Bu öğelere ek olarak, çağımızdaki teknolojik gelişmelerin boyutu, üretim ve tüketim ilişkilerinin yarattığı tehlikeler ile zararlı sonuçlar nedeniyle ortaya çıkmış olan "zararın gerçekleşmesi koşulu" kavramını da eklememiz gerekmektedir.
Hukuka aykırı eylemin varlığına karşın, zararın ortaya çıkması, miktarın belli ya da belirlenebilir olması, zararın tazminat olarak istenebilir bir duruma gelmiş bulunması gerekir. Zarar, dava konusu edilebilir tür ve kapsamda bir zarar haline gelmedikçe, zararın gerçekleşme koşulu tamamlanmış sayılmaz. Haksız eylemin işlendiği tarihte, zararın mahiyet ve esaslı unsurları tam olarak ortaya çıkmamış ise, zararın öğrenildiğinden söz edilemez.
Davanın açılabilmesi için gerekli olan kalıcı sakatlık derecesi belirlenerek, dava açılabilmesi için gerekli tüm bilgilerin edinilmesi sonucu zarar "dava edilebilir" hale gelmiş olur (Zararın ne olduğu, kapsamı ve dava edilebilir hale geldiği belirlenmeden, niçin dava konusu edilmediği sorulamaz).
"...Önemli olan, zarar gören davacının yasanın aradığı anlamda, zarar veren olayın sonuçlarını, gidişatını, kesinleşen durumunu değerlendirebilecek bilgiye sahip olmasıdır. Buna göre, davacının "zarara ıttıla" diğer bir anlatımla "zararı öğrenme" tarihinin bu raporun düzenlendiği ........ tarih olduğunu kabul etmek gerekir." (YHGK. 1999/4-983 E. 995 K.)
"Davacının 18/10/1990 tarihinde %79 olarak kabul edilen beden gücü kayıp oranı daha sonra A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 3 kişilik kurul raporu ile %100 olarak belirlenmiştir.
Davacının beden gücü kaybının tartışmalı olduğu iddia edilince, Adli Tıp Kurumundan görüş sorulmuş. Kurum davacının son ve kesin durumunu 22/9/1999 tarihinde %46.2 beden gücü kayıp oranı olarak saptamıştır.
İşte davacı ortaya çıkan bu yeni ve kesin olguya dayalı olarak istemde bulunduğuna göre, davanın süresinde açıldığını kabul etmek gerekir." Y.H.G.K.'nun 2000/21-1609 E, 1699 K.
Davacı, henüz çocukla ilgili kesin bir rapor yok iken, 28/7/1999 tarihinde davasını açmıştır. Bu tarihte zarar miktarını tam olarak bildiği ya da bilebilecek durumda olduğu söylenemez. Dava dilekçesinde yaralanmadan söz edilmiş, malüliyet durumu ve oranından ise söz edilmemiştir. Maluliyet durumu ise, daha sonra 19/1/2000 tarihli raporla kesin olarak belirlenmiştir. Bu nedenle davacıdan ilk davayı açtığı 28/7/1999 tarihinde henüz bilmediği bir zararı saklı tutması istenemez.
2-Kaldı ki; HUMY'nın 87/son cümlesinin iptal edilmiş olması karşısında ilk davanın açılması sırasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına da gerek kalmamıştır.
HUMY'nın 87. maddesindeki "müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyid edemez" hükmü, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olduğundan davacı dava konusunu (miktarını) ıslah yolu ile arttırabilir. Taraflardan her biri usule ilişkin olarak, yaptığı işlemleri tamamen ya da kısmen ıslah edebilir (HUMY. m.83). Davanın karara bağlanmasına kadar (yargılamanın her aşamasında) davanın ıslahı olanağı vardır (HUMY. m.84). Islah için diğer tarafın iznine ve mahkemenin onamına gerek yoktur. Islah ile, dava miktarının aynı dava dosyası üzerinden arttırılması bir usul işlemidir. Islah, bir çıkış yolu ve gereksinimin sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Islah, davayı açarken bir hata (yanlışlık) yapan ya da davasını (ya da savunmasını) eksik bırakan tarafa bunları düzeltmesi için verilmiş bir hak olduğundan, ek dava açma yolunu kapatmış değildir. Islah ile, dava miktarının arttırılması yeni bir dava olmadığına göre, ek dava da değildir (Kısmi ıslah ile, ek dava karıştırılmamalıdır).
HUMY'nın 87/son cümlesinin iptalinden önce; a-davanın tarafları, b-davanın konusu (miktarı) ıslah yolu ile değiştirilemiyordu. Islah ile davanın taraflarının değiştirilemeyeceği YİBK'nun 4/5/1978 gün ve 4/5 sayılı içtihadı ile kabul edilmiştir.
Davanın konusunun (miktarının) arttırılamayacağına ilişkin usul hükmü iptal edilmiş olduğuna göre, davanın taraflarının değiştirilmesi dışında ıslah yolu ile düzeltilemeyecek (değiştirilemeyecek) bir usul işlemi kalmamıştır. Başka bir anlatımla, ıslah yolu ile davanın miktarını arttırmayı engelleyen usul hükmü iptal edilerek ortadan kaldırılmıştır. Artık başka bir koşul aranmadan, davanın kısmi dava olup olmadığına bakılmaksızın dava miktarı ıslah yoluyla arttırılabilmelidir.
Anılan hükmün iptali ile ortaya çıkan durum bu olmakla birlikte Yargıtay, dava miktarının ıslah yolu ile aynı dava üzerinden arttırılması için "fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasını" gerekli görmektedir. (Islah yolu ile dava miktarının arttırılması, ek dava açmak ile eş tutulmaktadır.)
Bilindiği gibi, bir dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasını gerektiren bir yasa hükmü yoktur. İlk dava (kısmi) açılırken dava konusu edilmeyen, henüz bilinmeyen, yargılama ile belirlenebilecek olan gerçek hak miktarının (alacak ya da zararın) saklı tutulmasını gerektiren bir neden de yoktur. Fazlaya ilişkin hak saklı tutulmaz ise; fazla haktan zımnen feragat edildiği ve ilk davanın kesin hüküm oluşturduğu kabul edilerek Yargıtay içtihatlarıyla bu durum uygulamaya girmiştir.
"...fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmaması, fazlaya ilişkin kısımdan zımnen feragat edildiği anlamını doğuracağı gibi, önceki dava kısmi dava değil tam dava sayılır ve ilk dava ile oluşan kesin hüküm aynı alacak hakkında ikinci bir dava açılmasını önler." (HGK'nun 26/3/1986 gün, 86/4-797 E, 299 K) Yargıtay'ın yıllardır kabul ettiği görüş budur.
Fazlaya ilişkin hak saklı tutulmaz ise, kesin hüküm nasıl oluşur? Mahkemenin bir karar vererek davadan elini çekmesiyle oluşan karara nihai karar denir. Kanun yollarından geçmekle (ya da kanun yoluna başvurulamadığı için verildiği anda kesin olan) nihai kararlar kesin hüküm haline gelir. Kesin hükmün unsurları ise; davanın taraflarının, konusunun ve dayandıkları hukuki sebebinin aynı olmasıdır (HUMY. m.237). Islah, sürmekte (görülmekte=derdest) olan bir davada yapılabilir. Usul yasası "davanın ıslahı" demektedir. Kararın (hükmün) ıslahı diye bir usul işlemi yoktur (hükmün tavzihi ise, ıslah değildir). Bir davada kesin hüküm oluşabilmesi için, o davanın karara bağlanması gerekir. İlk açılan (kısmi) dava, karara bağlandıktan sonra o dava ıslah edilemeyeceğinden, bir kesin hüküm oluşmasından da söz edilemez.
Dava açılırken fazlaya ilişkin hak saklı tutulmaz ise, o haktan zımni olarak feragat edildiğini davanın ıslahı bağlamında kabul etmenin yasal, haklı ve mantıklı bir açıklaması yoktur. Feragat, taraflardan birinin neticei talebinden (o davadaki isteminden) vazgeçmesidir (HUMY. m.91). Feragat, ya feragat iradesini açıklayan bir dilekçe ile, ya da yargılama sırasında sözlü beyan ile yapılır (HUMY. m.93). Feragatın nasıl yapılacağı yasada duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklanmış olmasına karşın, yorum ile zımni biçimde feragat yapılabileceği kabul edilemez. Hakkın kalan bölümü (kısmı) için henüz açılmış bir dava olmadığına göre, HUMY'nın 91. maddesi anlamında (davadan) feragat edildiğinden söz edilemez. "...açık bir irade beyanı olmadan dava konusu edilmiş haktan feragat edildiği sonucuna varılması kabul edilemez." (YİBK'nun, 22/5/1987 gün ve 4/5 sayılı kararı) Dava açılırken, hakkın dava konusu edilmeyen bölümünden feragat edildiği peşin olarak kabul edilecekse, ıslah ile davanın miktarı nasıl arttırılacaktır?
Anayasa Mahkemesi'nin (HUMY'nın 87 son cümlesini) iptal kararının gerekçesinde anılan hükmün, Anayasa'nın "hukuk devleti", "temel hak ve özgürlüklere dokunulamayacağı", "herkesin yasal yollardan davacı ve davalı olma, sav ve savunmada bulunma" ve "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılacağı" ilkelerine aykırı olduğu ve hak arama özgürlüğü ile bağdaşmadığı için iptaline karar verildiği belirtilmiştir. Karar gerekçesinde "hak arama" özgürlüğü çok genel ve açık olarak vurgulandığı halde, kısmi dava konusunda bir açıklama yapılmadığına göre, o konuda bir değişiklik olmamıştır sonucuna varamayız. Başka bir anlatımla, Anayasa Mahkemesi'nin fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, ikinci davanın açılamayacağı yolundaki Yargıtay içtihadını benimsediği kabul edilemez. Saklı tutmama halinde davadan feragat edildiği anlayışı yasal temeli olmayan bir kısıtlamadır. Yasal bir neden ve gerekçe olmadan bir hak kaybına neden olunamaz.
Kısmi dava açılırken dava konusu edilmeyen bölüm ile ilgili olarak, daha sonra ıslah yolu ile istemde bulunulması (miktarın arttırılması) halinde, zamanaşımı def'ini kullanma olanağı varken "saklı tutulmadığı için" bu haktan feragat edildiğini varsaymak, hakkın istenmesinin önüne ikinci bir engel daha koymaktır.
Bu nedenlerle, yerel mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy