(1086 S. K. m. 429, 440, 523, 533) (2797 S. K. m. 15, 45)
Dava: Taraflar arasındaki "hakem - gecikme cezası - munzam zarar" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Hakem Heyetince istemin kabulüne dair verilen 03.12.2002 günlü kararın incelenmesi Davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesinin 12.06.2003 gün ve 2003/1002-2003/3168 sayılı ilamı ile;
(... Davacı D... Turizm A.Ş. (eski unvanı Z... inşaat ve Taahhüt A.Ş.) ile davalı tasfiye halinde T.E... Bankası A.Ş. arasında çıkan ihtilaf, sözleşme uyarınca seçilen hakemler Prof. Dr. Atilla, Ali İsmet ve Prof. Dr. Selçuk'dan oluşturulan hakem heyetinde görülmüş ve 5.412.528 ABD Doları gecikme cezası ve gecikme cezası ile karşılanamayan 10.000.000 ABD Doları munzam zarar toplamı 15.412.518 ABD Dolarının tahsili istemli dava hakemlerden Ali İsmet'in muhalefetiyle aynen kabul edilmiştir.
Hakem kararına karşı davalı banka tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.
Davalı banka, davacı (eski unvanı Z... inşaat ve Taahhüt A.Ş.), M... Mesken A.Ş. ve N... inşaat San. A.Ş.'nin müşterek mülkiyetinde bulunan taşınmazlar (arsa) üzerine bankanın yüklenici sıfatıyla yapacağı inşaat (Bahçeşehir Projesi) davanın konusudur. Davacı, arsa sahibi sıfatıyla 03.12.1991 tarihli sözleşmeyi imzaladığını, daha sonra 22.06.1992 tarihli sözleşmeyle inşaat yapım işinin davalı banka tarafından N... ve M... Şirketlerine devredildiğini, ancak bankanın davacıya karşı sorumluluğunun devam ettiğini, aradan uzun bir zaman geçmesine rağmen davalının yapımına karar verdiği inşaatları bitirmediğini, bu yüzden sözleşmenin 8. maddesinde kararlaştırılan gecikme cezasına hak kazandığını, ayrıca zarara da uğradığını ileri sürerek bu davayı açmıştır.
Davalı banka cevabında, banka ile, Z..., M... ve N...'nin sırasıyla %50, %30 ve %10 ve %10 oranında hissedarı oldukları Bahçeşehir arsası üzerine inşaat yapımı konusunda 06.11.1989'da adi ortaklık sözleşmesi yapılmış iken 03.12.1991'de işi bankanın üstlendiğini, toplam satış hasılatının %14'ünün diğer arsa sahiplerine hisseleri oranında verilmesinin kararlaştırıldığını, işin gecikmesi iddiasıyla aynı zamanda yüklenici durumunda olan M... ve N... 'nin açtıkları davada, gecikmede tarafların kusurlarının bulunmadığına karar verilip Yargıtay'ca onandığını, arsa malikleri kurulu kararlarına katılarak sorumluluk üstlenen davacıya da davanın ihbar olunduğunu, inşaatların doğrudan kontrollüğünü yapan (EPPY)'nin süre uzatımı kararında imzası bulunduğunu, bu şirkette davacı şirketin hissedar olduğunu v.s. savunarak davanın reddini istemiştir.
Hakem heyetince, mahallinde yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişiler kurulu asıl ve ek raporlarına dayanılarak ve 22.06.1992 tarihli ek sözleşmenin Ek-1. maddesiyle davacının yapım işinin dışında tutulduğu, sorumluluğun devam ettiği görüşüyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
06.11.1989 tarihli sözleşmenin 12. maddesinde uyuşmazlıkların hakemlerce çözümleneceği kabul edilmiştir. 12.11.1991 tarihli belgenin 10. maddesinde, 10 Kasım 1992 günlü protokolün 10. maddesinde yine ihtilaf halinde hakeme gidileceği hususu yazılmıştır. Sözleşme ve protokollerde hakemlerin, tarafların seçecekleri birer hakem ile tarafsız bir üçüncü hakemden oluşacağı kararlaştırılmış, ancak yargılama sırasında tabi olacakları usul ya da maddi hukuk kuralları belirtilmemiştir.
Hakemler kararlarını, HUMK'nın 523 vd. maddeleri gereğince hak ve nesafet kurallarına göre verdiklerini açıklamışlardır. Esasen başka türlü yetki verilmedikçe hakemlerin ve hatta mahkemelerin kararlarını hak ve nesafet ölçüleri dairesinde vermeleri gereklidir. Medeni Kanunun 4. maddesinde de bu husus yasal bir düzenleme olarak kabul edilmiş, yeni Türk Medeni Kanununun 4. maddesinde hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği yazılmıştır.
Davacı taraf, sözleşmelerde hakemlerin maddi hukuk kurallarını dikkate alacaklarının belirtilmediğini, bu gibi hallerde 28.01.1994 gün ve 1993/4-1994/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kararın sözleşme, yasa ve maddi hukuk kurallarına uygun bulunup bulunmadığının temyiz yoluyla incelenmesi imkanının bulunmadığını, incelemenin HUMK'nın 533. maddesinde yazılı sebeplere hasren yapılması lazım geldiğini iddia etmektedir.
Gerçekten de sözü edilen yasa maddeleri ve içtihadı birleştirme kararında inceleme şeklinin nasıl olacağı belirtilmiştir. Ancak, Medeni Kanunun 4. maddesi, takdir hakkı verilen konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete uygun karar vermesini emrettiğine göre, yargılama görevini üstlenen hakemlerin de hukuka ve nesafet kurallarına uygun karar vermeleri gerekir. Zaten yukarıda da açıklandığı gibi hakemler bu yargılamada hak ve nesafet kurallarını gözönünde tuttuklarını açıklamışlardır, başka türlü bir yargılama yetkisi verilmediğinden, ihtilafın hak ve nesafete göre çözümleneceği gereği ortadadır. Yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında dahi hakemlerin hak ve nesafet kuralları içinde karar vermelerinin esas olduğu açıklanmıştır. Hakem kararının, dosyada mevcut vakıalara veya hukuka yahut hakkaniyete aykırı bulunmasından dolayı keyfi (hatalı) ise iptal nedeni olacağı (bkz.içt.bir.gerekçesi) İsviçre Hukukunda kabul edilmektedir. Yine aynı karardaki açıklamalara göre tarafların hakkaniyete göre karar verilmesi yolunda anlaşmadıkça işin mevcut hukuk kurallarına göre çözüme bağlanacağı 1969 günlü tahkime ilişkin İsviçre Anlaşmasının 31/3 maddesinde kabul edildiği görülmektedir. Fransız Hukukundaki uygulamaya göre, hakemlerin kamu düzeniyle ilgili kurallara uymaları gerektiği, hak ve adalete göre karar verecekleri hususu kabul görmektedir. Bu görüşlere rağmen Türk Hukukunda yasa ve içtihatlarla kabul edilen husus, sözleşmede hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözeceklerine dair bir hükme yer verilmemiş ise temyiz incelemesinin maddi hukuka göre yapılamayacağıdır. Ne var ki, kararın maddi hukuk ve sözleşmelere uygun bulunup bulunmadığı, temyiz konusu yapılmasa dahi, kararın hak ve nesafet kurallarına aykırı olup olmadığı, bariz bir aykırılık varsa bu yolda bir inceleme yapılabileceği, bunu engelleyen bir yasa hükmünün olmadığı da ortadadır.
Bu nedenle heyetimizce; temyize konu hakem kararının hak ve nesafete uygun olup olmadığının incelenebileceği sonucuna varılmıştır.
Yanlar arasındaki ilişki, 06.11.1989 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ile başlamıştır. Taraflara ve dava dışı M... ve N...'ye ait arsaların tevhidi suretiyle oluşacak alana bir uyduşehir inşa edilmesi, satılması ve satıştan elde edilecek gelirin paylaştırılması, satışı yapılamayan veyahut yapımından vazgeçilen arsaların da eski sahiplerine iadesi kararlaştırılmıştır. Bu tür bir anlaşmada bahsi geçen dört şirketin de arsa sahibi oldukları ortadadır. Öncesinde bu işin yapımı davalıya verilmiş, işin devamı sırasında arsa sahiplerinden M... ve N...'de taşeron sıfatıyla işin yapımına katılmışlardır. Devam eden bu süreç içerisinde arsa sahipleri zaman zaman toplantılar yapıp kararlar almışlar, işin programı ve sürelerle ilgili sorunları çözmeye uğraşmışlardır. Arsa sahiplerinin tamamının işin bir an önce tamamlanmasında ve satıştan elde edilecek gelirin paylaşımında yararlarının bulunduğu da ortadadır. İşin gecikmesinde davalının elde edeceği bir menfaat bulunmamaktadır. Yine inşaat işinin kontrol ve denetiminin (EPPY) şirketine verildiği, süre uzatımının gerekliliğine dair alınan kararlarda görüş bildirdiği, bu şirkette davacının ortaklığının bulunduğu görülmektedir. EPPY A.Ş. 1993 yılında kurulmuş ve Bahçeşehir projesinin tanıtım, pazarlama ve proje kontrollük hizmetlerini üstlenmiştir. M... ve N... A.Ş. ise yapmayı kabul ettikleri inşaatların süresinde bitirilemeyeceğini anladıklarından davalı aleyhine sürenin uzatılması için davalar açmışlardır. Bu davalar sonunda M... A.Ş.'ye 03.09.2002'ye kadar, N... A.Ş.'ye ise 14.08.2001 tarihine dek süre uzatımı verilmiştir. Yamaç villalarının üst yapı işleri bakımından 31.05.2001- alt yapı işlerinden dolayı ise Kültür ve Tabiat Varlıkları Kurulunca yapılacak tebliğden sonra 15 aylık süre uzatımı kararı verilmiştir. Bu süre uzatımlarının dava konusu edildiği yargılamalarda dava, davacı D... (Z...) AŞ.'ye ihbar edilmiştir. Aynı davada işin proje ve kontrolünün EPPY A.Ş. tarafından yapıldığı açıklanmıştır. Yine sürenin uzatılmasında taraflara atfı kabil bir kusur bulunmadığı belirlenmiştir. Davacı süre uzatımı davasında taraf olmamakla birlikte varılan bu sonuç davalı lehine güçlü bir delil durumundadır.
Sözleşmeye işin gecikmesinde kendisine bir kusur verilemeyeceğine dair hüküm konulmuş olması bu güçlü delilin yok sayılmasını gerektirmez. Olayda ortak bir amaç vardır. Bu amaca bir an önce ulaşılmasında her dört arsa sahibinin de menfaati bulunmaktadır. Hele arsaların %55'ine malik bulunan davalının menfaatinin daha önde olduğu kuşkusuzdur. İşin yapımında arsaların tevhidi, proje yapımı, belediyelerden alınacak izinler, imar planı değişiklikleri ve benzeri hususların gecikmeye etken olduğunda kuşku yoktur. Esasen bu nedenlerle taşeronların (M... ve N... A.Ş) açtıkları davada bu şirketlere süre uzatımı verilmiştir. Sürenin verilmesinde davalı ve taşeronların bir kusurlarının bulunmadığı saptanmış ve bu gerekçeyle karar onanarak kesinleşmiştir.
İşin gecikmesine etken olan bu haklı nedenlerin M..., N... ve E... Konut'un kusurları dışında oluştuğu kesin hükümle saptanmış iken, aynı amaçla işin içerisinde yer alan davacının bu gecikmeden kendisinin sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürmesi ve sözleşme hükümlerine sığınmasının haklı bir neden olarak kabul edilemeyeceği de ortadadır.
03.12.1991 tarihli sözleşmenin 8. maddesi ve 22.06.1992 günlü ek sözleşmenin ek 1. maddesi hükümleri gereğince davalının 2. etap konutlarından dolayı sorumluluğu kabul edilmektedir. Sözleşmede (8.1 md.). Banka yapımına karar verip başlattığı etapları iş programına uygun sürede bitirmediği takdirde ... gecikme cezası ödeneceği kabul edilmiştir. Esasen davanın yasal dayanağı da bu maddedir. Maddedeki gecikme cezasının uygulanması, meskenlerin bitirilmesi şartına bağlanmış ancak satışı geciken konutlara ceza uygulanacağına dair bir hükme yer verilmemiştir. Sözleşmeye göre paylaşım oranı davacı için %8.40 olup, hakemlerce bu oran aşılmıştır. Satışı yapılmayan, ancak fiilen tamamlanan konutlara ceza uygulanmıştır. Davacının dava dilekçesinde 2.211 konut için satış bedelini (220.413.821.000.000) lira olarak açıkladığı ve bu talebiyle bağlı olduğu halde hakem kararına esas alınan bilirkişiler kurulu raporunda bu miktar 1038 konuta bölünmek suretiyle bulunan değer zarar hesabına esas alınmıştır (Bkz. Bilirkişi asıl raporunun 17. sayfası 4. 5. paragrafları). Munzam zarar ile ilgili davada, davanın ilk bölümünü esasen gecikme zararı oluşturduğu halde cezayı aşan miktarın dikkate alınıp alınmayacağı açıklanmamıştır.
Bakanlar Kurulunca, ülke genelinde oluşan ekonomik bozulmaya paralel gelişmeler nedeniyle bankanın tasfiyesi yolunda işlemler yapılması ve başka bir kuruluşa devrine karar verilmesinin dahi davalının kusuru dışındaki gelişmelere neden olduğu kuşkusuzdur.
Hakemler kararlarını oluştururlarken her iki tarafın dayandığı delilleri dikkate almak zorundadırlar. Sonuca ulaşırken değerlendirilen maddi vakıalar, deliller ve hakemlerce takdir olunan diğer hususlar dosya muhtevasına uygun ve adil olmalıdır. Dosyadaki deliller, süre uzatımına ilişkin kesinleşmiş kararlar tarafların ortak amacı davalının işin gecikmesinde kusurunun bulunmadığını göstermektedir. Bu durum karşısında ortada bir zarar varsa bundan davalının sorumlu tutulması mümkün değildir. Reddi gereken davanın hakem heyeti çoğunluğunca aynen kabul edilmesi hak ve nefaset kurallarına aykırı bulunmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekir...) Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, hakem kurulunca önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden : Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: A- MADDİ OLAY VE UYUŞMAZLIK:
a) Dava, arsa payı karşılığı bina yapma ve satış vaadi sözleşmesiyle kararlaştırılan, borcun belli zamanda ifa edilmemesinden (gecikmeden) kaynaklanan ifaya ekli cezai şart ve cezai şart miktarını aşan -bununla karşılanmayan- munzam zarar alacağının tahsili istemine ilişkindir.
b) Taraflar Arasındaki Sözleşme, Hakem Heyeti Oluşumu, İstemler ve Karar
Taraflar arasındaki "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Bina Yapma ve Satış Vaadi Sözleşmesi"nin 10. maddesinde yer alan "Uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözülemediği hallerde tarafların tahkim yoluna başvuracakları" hükmüne dayanılarak, davacı yanca uyuşmazlığın çözümü için hakem heyetine başvurulmuş; önce taraflarca -taraflardan birisi için mahkemece- seçilen birer hakem ve ardından da bu hakemlerin müştereken seçtikleri hakem heyeti başkanından oluşan Hakem Heyetince yapılan inceleme sonucunda da 03.12.2002 tarihinde oyçokluğu ile davanın aynen kabulüne karar verilmiştir.
c) Özel Daire Bozma Kararı
Davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesince temyize konu hakem kararının hak ve nesafete uygun olup olmadığının incelenebileceği sonucuna varılmış ve sonuçta yukarıda başlık bölümünde tümüne yer verilen nedenlerle, hak ve nesafete aykırı bulunarak, bozulmuştur.
d) Hakem Heyetinin Direnme Kararı, Karşı oy, Temyiz
Bozma sonrası aynı hakem heyeti oluşturulmuş ve bu Hakem Heyetince, Hakem A. İsmet'in "hakem heyetinin bozma kararlarına karşı direnme kararı veremeyeceği" yönündeki karşı oyuyla oyçokluğu ile 24.06.2005 tarihli direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davalı taraf temyize getirmektedir.
e) Uyuşmazlık
Taraflar arasında eser sözleşmesinin varlığı, uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümleneceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmede maddi hukuk kurallarının uygulanacağına ilişkin açık bir düzenleme olmadığı uyuşmazlık konusu değildir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; öncelikle hakem heyetinin bozma kararlarına karşı direnme kararı verip veremeyeceğinin çözümlenmesi, bunun aşılması ve direnme kararı verilebileceğinin kabulü halinde ise, projenin gerçekleşmesindeki gecikmeye davalı yanın neden olup olmadığı ve davacının buna dayanarak gecikme cezası ve munzam zarar alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Bu nedenledir ki, esasa yönelik temyiz incelemesine geçilmezden evvel öncelikle, hakem kurulunun direnme kararı verip veremeyeceği Yargıtay Kanunu'nun 15. ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27 ve 28. maddelerine dayanılarak ön sorun olarak ele alınmış; tartışılmış ve yapılan ön sorun oylaması sonucunda da aşağıdaki gerekçelerle sonuca bağlanmıştır.
B- ÖN SORUN VE DEĞERLENDİRİLMESİ:
a) ÖN SORUN : Eldeki istemi karara bağlayan Hakem Kurulunun, Özel daire bozma kararına karşı direnme kararı verip veremeyeceği ön sorun olarak ele alınmıştır.
b) DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
Ön sorunun çözümüne esas olmak üzere, öncelikle yasal düzenlemeler ışığında konuyla ilgili kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar görülmüştür.
Bu bağlamda;
İlkin, yasal dayanakları ile "Direnme (ısrar)" kararı üzerinde durulmalıdır.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesinde;
"Yargıtay ilgili dairesi temyiz edilen kararı bozarsa, davayı, kararı vermiş olan mahkemeye veya uygun göreceği diğer bir mahkemeye gönderir.
O mahkeme, temyiz edenden 434. madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra, Yargıtay'ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir.
Mahkeme eski kararında direnirse, bu kararın gerekçesi genişletilmiş olsa bile, direnme kararının temyizi halinde temyiz incelemesi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır.
Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur."
Hükmü yer almakta ;
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 366. maddesinde ise;
"Tetkikat, temyiz edilen karara hasredilir ve onbeş gün içinde karara bağlanır.
İlgililerden biri ister ve ücretini verir veya gönderirse kararın özeti telgrafla mahalline bildirilir.
Yargıtay İcra ve İflas Dairesinin hukuk ve ceza kararlarına karşı genel hükümlere göre ısrar olunabilir. Bu dairenin hukuka mütaallik kararları aleyhine on gün içinde karar tashihi yoluna gidilebilir. Cezaya ait kararlar hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesi uygulanır.........."
Denilmektedir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 15. maddesinde de;
"Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri şunlardır:
1- Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,..."
Hükmüne yer verilmektedir.
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, direnme kararının verilebileceği haller ve inceleme mercii yasalarda açıkça düzenlenmiştir.
Buna göre; kural olarak, "Yargıtay Özel Dairelerince" verilmiş olan her türlü bozmaya karşı, "Yerel Mahkemelerce" direnme kararı verilebilir.
Direnme, bozmanın tümüne yönelik olabileceği gibi, bozma nedenlerinden bir kısmına yönelik de olabilir.
Bir kararın direnme kararı olarak nitelendirilebilmesi için; mahkeme kararının Yargıtay'ın ilgili dairesince bozulmuş olması, mahkemenin bozmadan sonraki aşamada herhangi bir yeni inceleme yapmaksızın önceki (bozulan) kararın aynısını vermesi, gerekmektedir.
Diğer taraftan, mahkemeler, iki tarafın da bozmaya uyulmasını istemeleri (bozma nedeninin kamu düzenine ilişkin bulunması hali hariç olmak üzere) halinde, bozma ilamındaki "Kabule göre" başlığını taşıyan bölüme karşı, Hukuk Genel Kurulu kararlarına karşı, kanun yararına bozma kararına karşı, yerel mahkemenin bozmaya uyup uymama konusunda bir karar vermesinden daha önce feragat, sulh, kabul gibi taraf işlemlerinden birinin gerçekleşmesi nedeniyle ilgili işlem doğrultusunda hüküm verilmesi gereken durumda ve Yargıtay'ın görevli dairesince verilen merci tayini kararına karşı, Yargıtay Daireleri de ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdikleri kararlarla ilgili Hukuk Genel Kurulu kararlarına karşı direnemezler.
Hemen burada, tüm bu düzenlemelerde yer alan "Mahkeme" kavramı üzerinde durmakta yarar vardır.
Anayasa'nın 142. maddesi uyarınca mahkemeler kanunla kurulabilir. Mahkemelerin uyuşmazlığın doğmasından önce kurulmuş olması gerekir. Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz (Anayasa md. 37/1).
Yargı sistemimizde kural olarak, yargı yetkisinin kullanılmasında asıl yetkili organ "Devlet Mahkemeleri" dir.
Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler eliyle kullanılır.
Hakkı tecavüze uğrayan ve tanınmayan kimse hakkını tespit ettirmek ve diğer tarafı o hakkı yerine getirmeye zorlamak için, ancak devlet mahkemelerine başvurabilir. Zor kullanma ve yaptırım gücü de yasalarla ve sadece devlet mahkemelerine verilmiş güçlerdir. "Mahkeme" sıfatı sadece "Devlet Mahkemeleri" için kabul edilebilir bir sıfattır. Bu nedenle de, direnme olanağını getiren yasal düzenlemelerdeki "mahkeme" kavramından da sadece "devlet mahkemeleri" anlaşılmalıdır.
Özellikle, 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle "İcra Mahkemesi" ismini alıncaya kadar "İcra Tetkik Mercii" sıfatını taşıyıp mahkeme olma özelliği de tartışma konusu yapılan İcra Mahkemeleri yönünden ısrar (direnme) olanağı yukarıda hükmüne yer verilen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 366. maddesinde açıkça düzenlenerek, bu mahkemelerin ısrar (direnme) kararı verebilecekleri konusunda oluşabilecek tereddütlerin önüne geçilmiştir.
Görülmektedir ki, ısrar (direnme) kararları "mahkeme"lerce verilebilecek kararlardır ve getirilen özel düzenlemeler çerçevesinde verilebilirler.
Diğer taraftan, hukukumuzda taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözüm mercii olarak "tahkim" kurumuna da yer verilmiştir. Yasa koyucu bazı hallerde taraflara aralarında meydana gelebilecek uyuşmazlıkları tahkim yolu ile çözebilme imkanı tanımıştır. Tahkim kurumuna başvurmanın önde gelen amacı uyuşmazlıkların en kısa zamanda giderilmesidir.
Yeri gelmişken, tahkimin tanımı ve bu çerçevede hakem kararlarının hukuki nitelikleri de irdelenmelidir.
"Tahkim", öğretide değişik şekillerde tanımlanmış olup; üzerinde uzlaşılmış bir tanıma ulaşılmamıştır.
Yargı kararları ve öğretideki tüm tanımlar birlikte değerlendirildiğinde "Tahkim";
"Kanunun men etmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğacak anlaşmazlıkların bir akit veya kanun hükmü uyarınca Devlet yargısına başvurulmadan taraflarca veya kanunla doğrudan doğruya seçilmiş olan veya tarafların veya kanunun yetki tanıdığı şahıs ve mercilerce tayin edilmiş bulunan kimseler aracılığı ile çözümlenmesidir."
Şeklinde tanımlanabilir (R. Yeğengil).
Tahkimle ilgili hükümler 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 516 ila 536. maddeleri arasında yer almaktadır. Bunlar iç-ihtiyari tahkime ilişkin hükümler olup, iç-ihtiyari tahkime ilişkin hakem kararlarının doğrudan icra kabiliyeti bulunmamakta; kesinleşmesini takiben aynı Kanunun 536. maddesi gereğince mahkeme başkan veya hakimi tarafından onaylanmakla, temyiz yoluna başvurulmuşsa da Yargıtay'ın onama kararı ve mahkemece kesinleşme şerhi düşülmekle icra kabiliyeti kazanmaktadır.
Diğer sebepler yanında bu da göstermektedir ki, hakem kurullarının "mahkeme" olarak nitelendirilmesi olanaklı değildir.
İhtiyari hakem kurulu tarafların iradesiyle ve uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra olaya özgü olarak oluşturulur. Bu nedenle hakem kurulunun "hakem mahkemesi" olarak adlandırılmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Mahkeme olarak nitelendirilmesi de kurulun mahkeme olarak kabulünü gerektirmez.
Nitekim, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 529. maddesinin 1. fıkrasında:
"Hakemler ilk içtimalarından itibaren 6 ay zarfında hükmü vermeye mecburdurlar."
denilmek suretiyle hakemlerin karar verme yetkileri sınırlı tutulmuştur.
Yine, aynı Kanunun 533. maddesinde hakem kararlarının temyiz yoluyla bozulması nedenleri çok sınırlı bir şekilde kabul edilmiştir.
Ayrıca, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 1711 sayılı yasa ile değişik 440/III. bendinin (3. fıkrası iken 3156 sayılı yasa ile) 4. fıkrası;
"Hakemlerin verdiği hükümlerin ve bu kanunun tahkim hükümlerine göre mahkemece verilecek kararların onanmasına veya bozulmasına ilişkin kararlar" hükmünü içermekte; böylece, hakemlerin verdiği hükümlerin onanması veya bozulmasına ilişkin Yargıtay kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidilemeyeceği de özel düzenleme ile kabul edilmektedir.
Açıklanan tüm bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, hakem kararları konusunda kanun koyucunun yaklaşımı, sınırlayıcıdır. Genel mahkemelerden ayrı bir sistem getirilerek uyuşmazlıkların tez elden çözümü amaçlanmıştır. Bunun içindir ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda tahkim hükümleri özel olarak düzenlenmiş; bu düzenlemeleri içeren sekizinci babın 521/II, 527/4 ve 534. maddelerinde de diğer maddelere sınırlı yollamalar yapılmıştır. Bu yollamalar arasında Aynı Kanunun "mahkemelere direnme kararı verebilme olanağı veren" 429. maddesine yapılmış bir yollama bulunmadığı gibi, hakemler için direnme kararı verebilmeyi olanaklı kılan başka açık bir hükme de yer verilmemiştir.
Kanunun öngörmediği bir hükmün genişletici yorum yoluyla hakem kuruluna teşmili olanaklı değildir.
Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, karar düzeltme yolu temyiz yoluyla sıkı sıkıya ilişkili olmasına karşın, hakem kararlarının onanması veya bozulmasına dair Yargıtay kararına karşı karar düzeltme yolunu açıkça yasaklayan yasa koyucunun, bunun daha da ötesine geçen ve bir kanun yolu olmayan direnme kararı verilebilme olanağını üstü kapalı olarak var kabul etmiş sayılması; konuyla ilgili düzenlemelerin sistemine, amaç ve mantığına, tarafların tahkim yolunu seçmedeki uyuşmazlığın bir an evvel sonuçlandırılmasına yönelik arzu ve iradelerine aykırılık oluşturacaktır.
Daha açık ifadeyle; HUMK'nın 429. maddesi uyarınca direnme, "mahkemelere" özgü bir hukuksal kurumdur ve bir "kanun yolu" değildir. Zira, kanun yolu, davanın taraflarına tanınan bir hukuki yoldur. Bununla yanlış olduğu iddia edilen kararların değiştirilmesi amacı güdülür. Kararlara karşı Kanun yolu olarak düzenlenen istinaf, temyiz, (hakem kararları için açıkça yasaklanmış olan) karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi yollarına gidilebilir. Direnme kararının ise bu niteliği yoktur.
Bu itibarla; kanunun tanımadığı bir hak ve yetkinin -değişik vasıflandırmalarla- hakemlerce kullanılabileceğini kabule olanak bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığa konu bu husus, daha önce de çeşitli vesilelerle yargı kararlarına konu olmuş; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun başta 07.11.1951 gün ve 274-1333 sayılı kararı olmak üzere 01.10.1969 gün ve 366-718 ve 24.04.1996 gün ve 1114-302 sayılı kararlarında "hakemlerin direnme kararı veremeyecekleri" sonucuna ulaşılmış; halen bağlayıcılık etki ve gücünü koruyarak yürürlükte bulunan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 23.10.1972 tarih 1972/2 E. 1972/12 K.sayılı kararı ile de "bozma kararlarına karşı hakemlerin direnme kararı veremeyeceği konusu" kesin sonuca kavuşturulmuştur.
Anılan kararın gerekçesinde;
"....Bir an önce uyuşmazlığı sonuçlandırma ilkesine uygun olarak hakem kararlarının bozulması, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 533. maddesinde yazılı dört sebebe inhisar ettirilmiştir. Şayet kanun koyucu aksi bir düşüncede olsa idi, o zaman, hakem kararları için özel bozma sebepleri tespit etmez, mahkeme kararlarının Yargıtay bozması ile ilgili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428. maddesi hükmüne atıfta bulunurdu. Bu dahi hakeme intikal eden uyuşmazlıkların bir an önce kesin şekil alması amacına ön planda yer verildiğini göstermektedir.
Hakem kararı HUMK. 533. maddesinin 1. bendine göre bozulmuşsa tahkim sözleşmesi artık sona erer. Bu takdirde, taraflar bundan sonra, hakeme değil, vazifeli ve salahiyetli mahkemeye gitmek zorundadırlar. Şayet, hakem kararı sözkonusu maddenin diğer bentlerine göre bozulmuşsa, o zaman, taraflar hakemleriyle tahkim süresini yeniden tespit ve tayin ederler. (HUMK. 533/son fıkra) Zira, hakemler kendilerine intikal eden uyuşmazlığı nihai karara bağlamak suretiyle kazai yetkilerine son vermiş olurlar. Hakem kararı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 533. maddesinin 1. bendi dışında kalan diğer üç sebepten herhangi birisiyle bozulmuşsa, bozmadan sonra seçilen hakemler -ki, bunlar eski hakemler de olabilirler- artık bozmanın kapsamı içinde kalmak sadece bozulan kısımla ilgili hususta inceleme yapıp karar vermek zorunluluğundadırlar. Lehine karar verilen taraf için 'usulü müktesep hak' teşkil eden yönleri tekrar tetkik edemezler ve bu hususlarla ilgili herhangi bir karar da veremezler.
Ancak Yargıtay'ın bozması, hakemin bitaraf olmaması halinde (HUMK md. 521) veya hakemin ehliyetsizliğine (HUMK md. 519) dair ise, ancak o takdirde yeni seçilen hakemler bozma kararının kapsamı dışına çıkarak dava konusu uyuşmazlığın tümünü yeniden inceleyip karara bağlarlar."
Denilmektedir.
Hiç kuşku yoktur ki, içtihadı birleştirme kararları ilke kararlarıdır ve benzeri hukuki konularda da Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. Bu husus Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Mahkemelerin ve hakemlerin içtihadı birleştirme kararına aykırı karar vermiş olmaları temyiz ve bozma sebebidir. Dahası, yeni bir içtihadı birleştirme kararının çıkmış olması usule ilişkin kazanılmış hakkın istisnası olup; bir dava hakkındaki karar Yargıtay'ca bozulmuş ve mahkemenin bu bozmaya uyması ile usule ilişkin kazanılmış hak doğmuş olsa bile, mahkeme bozma kararının içeriğini bırakarak bu yeni içtihadı birleştirme kararı gereğince inceleme yapıp karar vermek zorunluluğundadır.
Her ne kadar, yukarıda içeriği açıklanan 23.10.1972 gün ve 1972/2 E. 1972/12 K. sayılı içtihadın 28.01.1994 tarih ve 1993/4 E. 1994/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı ile ortadan kalktığı, hakemlere direnme olanağı getirdiği yönünde görüşlere öğretide yer verilmekte ise de; bu görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır.
Zira, 28.01.1994 tarih ve 4/1 sayılı içtihadı birleştirme kararı sadece,
"Borçlar Kanununun 19. maddesi hükmünde yer alan akit serbestisi (Tahkim sözleşmesi) ilkesi çerçevesinde, tarafların maddi hukuk kurallarına göre hakemlerin karar vermelerini kararlaştırmış olmaları halinde Yargıtay ilgili dairesinin tarafların iradeleri doğrultusunda hakemlerin maddi hukuk kurallarına göre karar verip vermediklerini inceleyeceği"
kuralını hükme bağlamıştır.
Görülmektedir ki; 28.01.1994 tarih ve 1993/4-1994/1 sayılı içtihat, 23.10.1972 tarih ve 2/12 sayılı içtihadı birleştirme kararında açıklanan hukuki esasları ortadan kaldırmamış, onunla çelişen ve onun gücünü azaltan yeni bir ilke de getirmemiş; hakemlerin direnme kararı verebilecekleri yönünde bir kabul de ortaya koymamıştır.
Şu durum karşısında, gerek açıklanan yasal düzenlemeler ve gerekse içtihadı birleştirme kararlarına kanun gibi uyulması yasal zorunluluğu altında,: 23.10.1972 tarih 2/12 sayılı içtihadı birleştirme kararında açıklandığı üzere hakemlerin Yargıtay bozma kararı doğrultusunda karar vermek zorunda oldukları ve direnme kararı veremeyecekleri sonucuna varılmaktadır.
C- ULAŞILAN ÇÖZÜM:
Somut olayda da; hakem heyeti taraflar arasındaki sözleşmeye dayanılarak oluşturulmuştur. Böylece uyuşmazlığın çözümüne ilişkin eldeki hakem heyeti kararı, yukarıda özellikleri ve ayrıntıları açıklanan iç-ihtiyari tahkim hükümlerine göre verilmiş olup, bu hükümler çerçevesinde ele alınmalıdır.
Taraflar arasındaki sözleşmede tahkim yolu belirlenmesine karşın, maddi hukuk kurallarının uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle uyuşmazlığın hak ve nesafet kuralları içinde çözümü gerekmektedir.
Hakem heyeti, istemin kabulüne oyçokluğu ile karar vermiş; böylece uyuşmazlığı nihai karara bağlamak suretiyle sınırlı kazai yetkilerine de son vermiştir. Sona eren bu sınırlı kazai yetki, verilen kararın bozulmasıyla yeniden hayatiyet kazanmamaktadır.
Hakem heyetinin istemin kabulüne ilişkin kararı Özel Dairece de hak ve nesafet kurallarına uygun olup olmadığı yönünden temyiz incelemesine tabi tutulmuş ve yukarıda yer alan nedenlerle bozmaya konu edilmiştir.
Özel daire bozma kararı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 533. maddesinin 1. bendi kapsamında kalmadığı gibi, hakemin taraflılığı veya ehliyetsizliğine ilişkin de olmadığına göre; bu bozma ilamının davalı yararına usulü kazanılmış hak teşkil etmesine engel bir husus bulunmamaktadır.
Bozmadan sonra seçilen hakemler -ki, bunlar bozmaya konu kararı oyçokluğu ile veren eski hakemlerdir- artık bozmanın kapsamı içinde kalmak, sadece bozulan kısımla ilgili hususta inceleme yapıp karar vermek zorunluluğundadırlar. Lehine karar verilen taraf için 'usulü müktesep hak' teşkil eden yönleri tekrar inceleyemezler ve bu hususlarla ilgili herhangi bir karar da veremezler.
Zira, bozmadan sonra, hakem heyetinin kazai yetkisi bu kez de, bozmanın kapsamı içinde kalarak, sadece bozulan kısımla ilgili hususta inceleme yapıp, işaret edilen ilke ve varılan sonuca uygun karar vermekle sınırlıdır. Taraflarca aynı hakemlerin seçilmiş olması, bu sınırlı kazai yetkiyi genişletemeyeceği gibi, yasalarca tanınmayan "direnme kararı verme" olanağını getirmemektedir.
Daha açık ifadeyle, hakemlerin Yargıtay'ın bozma kararına karşı direnme hakları ve yetkileri bulunmamaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi uyarınca direnme, "mahkemelere" özgü bir hukuksal kurumdur. "Hakemlik" ise, aynı yasanın sekizinci babında belirlenmiş ayrı bir kuruluştur. Bu bap, direnme kurumuna yollama yapmamıştır. O nedenle 23.10.1972 gün, 1972/2 Esas, 1972/12 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu kararının gerekçesinde de açıklandığı üzere hakemler, direnme kararı veremezler.
Ortaya konulan tüm ilkeler karşısında, hakem heyetince bozmaya uyulup, bu bozma kararı doğrultusunda davanın reddine karar vermek gerekirken, direnme kararı verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan gerekçelerle, ön sorunun kabulü ile, hakem heyetinin direnme kararı veremeyeceği, bozma ilamının davalı lehine usulü kazanılmış hak teşkil ettiği, direnmeye ilişkin hakem kurulu kararının bu nedenlerle usul ve yasaya aykırı olup, bozma ilamına uyularak karar verilmek üzere bozulması gerektiği, sonucuna oybirliği ile varılmıştır.
Bozma nedenine göre davalı vekilinin içeriğe yönelik temyiz itirazları incelenmemiştir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle temyize konu hakem kararının BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre içeriğe yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 25.01.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy